ISSN 2724-0711

 Automatismi punitivi in tema di responsabilità genitoriale e best interest of the child

Jacopo Burato - 16/07/2020
Corte cost., 6 maggio 2020 (dep. 29 maggio 2020), n. 102

 

Corte cost., 6 maggio 2020 (dep. 29 maggio 2020), n. 102

Sommario: 1. Un chiarimento preliminare. – 2. Le censure della Corte costituzionale. – 2.1. Il giudice più adatto all’accertamento del migliore interesse del minore. – 3. Ombre di incostituzionalità sui permanenti automatismi punitivi in materia di responsabilità genitoriale.

 

ABSTRACT

 

La Corte costituzionale ha ribadito, con la pronuncia in commento, la contrarietà degli automatismi punitivi in tema di responsabilità genitoriale al principio internazionale e costituzionale della ricerca, nel caso concreto, del migliore interesse del minore. Il contributo analizza la dichiarazione di incostituzionalità dell’automatica applicazione della pena accessoria prevista dal terzo comma dell’art. 574 bis c.p. e, sulla scorta delle argomentazioni offerte dalla sentenza esaminata, prospetta ulteriori possibili questioni di legittimità costituzionale degli automatismi sanzionatori concernenti la responsabilità genitoriale ancora presenti nell’ordinamento penale italiano.

 

The Constitutional Court reiterated, with the judgment commented, that automatic penalties on parental responsibility conflicting with the flexibility required by the international and constitutional law in order to give due consideration to the child’s best interest. The paper analyzes the declaration of unconstitutionality concerning the automatic application of the ancillary penalty provided for in the third paragraph of Article 574 bis of the Italian Penal Code. Moreover, based on the arguments offered by the sentence, it envisages further possible questions of constitutional legitimacy deriving from the automatic punishment mechanisms of parental responsibility, which are still present in the Italian penal system.

 

 

  1. Un chiarimento preliminare

 

Con la pronuncia in epigrafe[1], la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 574 bis, terzo comma, del codice penale, «nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all’estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale»[2].

Prima di entrare nel cuore delle motivazioni del Giudice delle Leggi, appare opportuno un chiarimento sul contesto giurisprudenziale in cui la sentenza è stata pronunciata e sulla sua esatta collocazione all’interno del medesimo.

Un insigne studioso ha messo in luce come la teoria della pena, a differenza della teoria del reato, «che presenta una razionalità costruttiva più coerente e indipendente»[3], sia dominata dalla politica, le cui scelte, in punto principalmente di an, quantum, differenza penale-amministrativo, sono sindacabili, in sede di legittimità costituzionale, solo in caso di “manifesta irragionevolezza” o in presenza di sanzioni inammissibili a livello europeo o internazionale (es: pena di morte, pene degradanti)[4].

Quel che Massimo Donini ha evidenziato è vero, specialmente avuto riguardo al momento storico in cui egli scriveva, nel quale alla Consulta poteva essere rimproverata un’eccessiva timidezza nel sindacato sulla sanzione penale.

Da allora, l’approccio della Corte costituzionale al tema della pena, la cui spiegazione rimane «fondamentalmente politica»[5], è sensibilmente mutato, dovendosi ormai registrare, quantomeno a partire dalla sentenza n. 236 del 2016[6], un’incisività che, in punto di proporzione della reazione sanzionatoria, è andata progressivamente emancipandosi tanto dalla necessaria individuazione del c.d. tertium comparationis quanto dall’imprescindibile intervento sostitutivo “a rime obbligate”.

Particolarmente significative, in questo rinnovato clima costituzionale, sono indubbiamente le celebri pronunce n. 222 del 2018[7] e n. 40 del 2019[8]. La sentenza qui commentata, invece, non può inscriversi in questo diverso e più ampio interventismo, rappresentando, molto più semplicemente, un ulteriore sviluppo, che pur ha profili di sicuro pregio, di quell’opera di bonifica del sistema penale dagli automatismi punitivi inerenti alla responsabilità genitoriale inaugurata con la decisione n. 31 del 2012[9] e poi proseguita con la sentenza n. 7 del 2013[10].

Difatti, in linea con le due pronunce appena indicate, le cui argomentazioni esprimono l’esigenza che ogni provvedimento riguardante un minore tenga conto, caso per caso, del migliore interesse dello stesso[11], la sentenza in commento ha dichiarato illegittimo il meccanismo sanzionatorio impugnato per contrasto con gli artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione, interpretati alla luce del diritto europeo ed internazionale in materia di protezione del fanciullo. Conseguentemente è stato ritenuto assorbito l’ulteriore aspetto in riferimento al quale era stata sollevata questione di legittimità costituzionale, ossia la violazione del principio di proporzionalità della pena.

Quanto sopra non intende minimamente smussare gli entusiasmi per una pronuncia che, per la materia trattata, per le argomentazioni addotte e per ulteriori spunti di riflessione in essa contenuti risulta degna di approfondita attenzione, tra l’altro stimolo per ulteriori possibili questioni di legittimità costituzionale. Si è voluto fin da subito precisare, però, che, sebbene si sia in presenza di una declaratoria di illegittimità in merito all’an di una pena accessoria, determinate nuove logiche di sindacato costituzionale[12] sembrerebbero essere state prive di rilievo nella sentenza in commento[13].

 

  1. Le censure della Corte costituzionale

 

Il decisum della Consulta sull’art. 574 bis c.p. non era scontato. Non mancavano, infatti, opinioni dottrinarie che, valorizzando l’inciso “in danno del figlio minore” contenuto nella lettera della disposizione attenzionata, propendevano per una declaratoria di infondatezza della questione sollevata, essendo la sanzione accessoria in questione ancorata ad un concreto pregiudizio cagionato dal soggetto agente al proprio figlio[14].

La Corte costituzionale si è mostrata di tutt’altro avviso. A differenza di quanto ritenuto in merito ai delitti di alterazione e soppressione di stato (attenzionati nelle pronunce n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013), il reato di sottrazione internazionale di minore è stato considerato di «elevata gravità» ed «intrinsecamente offensivo» non solo dell’interesse dell’altro genitore al rapporto con il proprio figlio, quanto, soprattutto, del diritto del minore al mantenimento di quelle relazioni familiari per lui essenziali ai fini di un’armoniosa crescita, anche a prescindere da un suo eventuale e legittimo consenso[15]. Da qui l’applicazione, sempre e comunque, della sanzione accessoria de qua.

A nostro parere, il cuore della censura di incostituzionalità, al di là della pur importante questione della intrinseca od eventuale offensività del delitto nei confronti del minore, risiede nell’impossibilità di negare al giudice di merito il potere di accertare se, nel caso concreto e al momento del giudizio, la pena in questione confligga o meno con quel best interest of the child[16] che nei testi internazionali e nella Carta costituzionale è considerato di preminente valore nel rapporto con eventuali controinteressi[17]. Ciò vale – è questo il punto – anche laddove la condotta del genitore abbia cagionato, all’epoca dei fatti, un danno al proprio figlio.

La Consulta, in linea con le sentenze n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013, si è confermata consapevole che il minore stringe con il genitore un rapporto fondamentale per il suo sviluppo e di quanto in taluni casi pregiudizievole possa rivelarsi una decisione che, a distanza di molti anni dal fatto, sospenda la responsabilità genitoriale, anche nell’ipotesi in cui il genitore abbia in maniera più o meno grave offeso gli interessi del minore[18].

Il problema maggiore, ad avviso della Corte, risiedeva, «nella cecità di questa conseguenza [la pena accessoria impugnata] – concepita in chiave sanzionatoria dal legislatore – rispetto all’evoluzione, successiva al reato, delle relazioni tra il figlio minore e il genitore autore del reato medesimo» (par. 5.3.2). Se l’obiettivo deve essere la soluzione ottimale per il minore, al quale è riconosciuto il diritto alle proprie “relazioni familiari”[19], questa non può che essere ricercata avuto riguardo alle circostanze del caso concreto nel momento in cui la misura deve essere applicata. Tali circostanze, ha specificato la Corte, «ben potrebbero, infatti, aver evidenziato come il mantenimento del rapporto con il genitore autore della sottrazione o trattenimento all’estero non risulti pregiudizievole per il minore, e anzi corrisponda a un suo preciso interesse, che lo Stato avrebbe allora il dovere di salvaguardare, in via preminente rispetto alle stesse esigenze punitive nei confronti di chi abbia violato la legge penale» (par. 5.3.2).

In presenza di un impianto normativo che, a fronte di un quadro criminologico oltretutto assai variegato in punto di gravità[20], effettivamente precludeva al magistrato la possibilità di vagliare, case by case, se la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale non pregiudicasse la crescita del minore, inevitabile era allora una dichiarazione di incostituzionalità del meccanismo punitivo impugnato. Ad esso è subentrata una discrezionalità per il giudice che potremmo definire “positiva”, in quanto è richiesto, in sede di cognizione, un pronunciamento dello stesso per l’applicazione della sanzione. Trattasi di ipotesi diametralmente opposta a quella discrezionalità “negativa” prevista dall’art. 32, co. 3°, c.p., il cui esercizio è invece indispensabile per escludere l’applicazione di una pena accessoria (la sospensione della responsabilità genitoriale durante l’esecuzione della pena) che altrimenti consegue ope legis.

In conclusione, con riguardo all’an, sarà necessario che il giudice esprima la propria decisione in merito all’applicazione o meno, nel caso concreto, della misura in questione; in riferimento al quantum, invece, continuerà ad operare il meccanismo di cui all’art. 34, co. 2°, c.p. e la pena accessoria avrà pertanto una durata pari al doppio della pena principale irrogata[21].

 

 

2.1. Il giudice più adatto all’accertamento del migliore interesse del minore

 

Chiedersi, a questo punto, come in via di obiter ha fatto la Corte costituzionale, se il giudice penale sia l’autorità giurisdizionale più adatta a valutare il concreto interesse del minore in merito all’applicazione di una pena accessoria con effetti diretti sul suo diritto a mantenere relazioni con entrambi i genitori, è un ulteriore interrogativo che dovrebbe stimolare un’opportuna riflessione non solo del legislatore, ma, prima ancora, del giudice del procedimento penale[22].

In effetti, il rischio è, a nostro avviso, che il magistrato giudicante si lasci trasportare, in questo delicato accertamento, dalla logica connessa alla sua funzione istituzionale, che è quella di giudicare sulla prova della commissione di un reato e, in caso di dichiarazione di colpevolezza, irrogare la relativa sanzione. Una logica punitiva, da scongiurare nella materia in esame, potrebbe pertanto guidare le valutazioni anche in tema di responsabilità genitoriale.

La questione, de iure condito, rimane aperta, ma il giudice penale, e il sistema giudiziario nel suo complesso, farebbero bene a non trascurare la raccomandazione della Corte costituzionale ad un coordinamento tra le autorità giurisdizionali che siano investite della situazione.

Oltretutto, è obbligo internazionale l’ascolto del minore dotato di sufficiente discernimento, cui si accompagna il dovere di tenere in considerazione la sua opinione in tutte le vicende che lo riguardano[23]. Sul punto, tanto l’ordinamento civile (art. 336 bis c.c.) quanto l’ordinamento penale (art. 498 c.p.p.) prevedono idonee garanzie, tra cui fondamentale è la possibilità di avvalersi di esperti del settore, per una testimonianza che non sia fonte di pregiudizio.

Per quel che concerne specificatamente il procedimento penale, il codice di rito ripone una particolare fiducia nella figura del giudice e ad esso, infatti, attribuisce il compito di condurre, su domande e contestazioni di parte, l’esame testimoniale del minore, con ciò derogando alle regole ordinarie in materia di cross examination (art. 498, co. 4°, c.p.p.). Si spera, allora, che prudenza e perizia siano da guida non solo nell’accertamento del reato, ma, altresì, nelle valutazioni in merito alla pena accessoria in esame.

Insomma, onori ma anche oneri per il giudice penale, specialmente nelle ipotesi in cui vi sia un clima di elevata conflittualità tra l’imputato e l’altro genitore costituitosi parte civile.

 

  1. Ombre di incostituzionalità sui permanenti automatismi punitivi in materia di responsabilità genitoriale

 

Le considerazioni della Corte costituzionale in merito al reato di sottrazione o trattenimento di minore all’estero consentono di ritenere che neppure da un reato «intrinsecamente offensivo» e di «elevata gravità», commesso in forma più o meno pregiudizievole nei confronti del figlio, è possibile presumere, in maniera assoluta, un immanente rischio per la sana crescita del minore derivante dal mantenimento, in capo al reo, della responsabilità genitoriale. Successivamente al fatto, invero, non solo la personalità del genitore, ma, soprattutto, i rapporti tra lo stesso ed il figlio potrebbero essere mutati ed evidenziare come la permanenza della responsabilità genitoriale corrisponda proprio ad un interesse del minore, «che lo Stato avrebbe […] il dovere di salvaguardare, in via preminente rispetto alle stesse esigenze punitive nei confronti di chi abbia violato la legge penale» (par. 5.3.2.). Logiche sanzionatorie – come già si è detto – non possono governare questo particolare momento della cognizione del giudice penale, al cui cospetto, tra l’altro, giunge una casistica spesso molto variegata, anche in riferimento alla concreta carica offensiva di una determinata fattispecie di reato.

Stimoli non trascurabili verso il superamento degli automatismi punitivi in materia di responsabilità genitoriale provengono, altresì, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale, anche in riferimento a reati particolarmente offensivi della persona del minore (es: maltrattamenti in famiglia), si è mostrata contraria ad un sistema sanzionatorio rigido che non tenga conto delle esigenze di tutela emerse nel caso concreto[24]. La disposizione di riferimento è l’art. 8 della CEDU, sul diritto al rispetto della propria vita privata e familiare; come noto, trattasi di norma pregna di contenuti nell’individuazione dei quali centrale è stata l’attività ermeneutica della stessa Corte EDU.

Pertanto, se il principio che deve ispirare l’ordinamento è la ricerca, caso per caso, della soluzione ottimale per il minore[25], non possono che ritenersi quantomeno sospetti di incostituzionalità tutti quei reati ai quali è riconnessa, quale pena accessoria, la decadenza o la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale senza la possibilità per il giudice di valutarne la specifica necessità per la tutela del minore stesso. Ciò vale, ovviamente, fintantoché non si dimostri che il reato (quello specifico reato) comporta, di per sé, l’irreparabile rottura dei rapporti genitore-figlio.

Tra i delitti che richiederebbero un’accurata riflessione, oltre alle fattispecie contro lo stato di famiglia non ancora attenzionate dal sindacato di costituzionalità, troviamo, ad esempio, quelli elencanti all’art. 609 nonies c.p., alla condanna[26] per i quali la norma in questione fa scattare in via automatica la perdita della responsabilità genitoriale quando la qualità di genitore è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato[27]. Inevitabilmente il pensiero corre a delitti come quello di violenza sessuale (609 bis c.p.) e di atti sessuali con minorenne (art. 609 quater c.p.), per cui è prevista, tra l’altro, a riprova di come diversificato sia il sostrato empirico delle fattispecie, la circostanza attenuante del fatto di “minore gravità”. Trattasi di reati riprovevoli che possono dar luogo anche a sanzioni sicuramente non tenui; ciò nonostante, la ricerca del migliore interesse del minore, specialmente se compiuta a distanza di anni dal fatto, potrebbe concludersi con la necessità che la responsabilità genitoriale permanga in capo a quel genitore autore del delitto[28].

In conclusione, si resta in attesa che il legislatore dia accuratamente seguito all’invito della Corte costituzionale a rivedere l’intero sistema delle pene accessorie[29], prendendo in seria considerazione, per quel che qui ci riguarda, l’idea di estromettere dall’elenco delle sanzioni penali complementari ogni interdizione che incida sulla responsabilità genitoriale[30]. Nel frattempo, non rimane che all’interprete prima e, se del caso, alla Consulta poi, selezionare chirurgicamente quegli automatismi punitivi ancora presenti in materia di responsabilità genitoriale e sottoporli al test della rispondenza al principio del best interest of the child.

[1] Segnaliamo tra i primi commenti alla sentenza R. Russo, Sottrazione di minori e sospensione dalla responsabilità genitoriale: incostituzionale l’automatica applicazione della pena accessoria (nota a Corte Costituzionale 29 maggio 2020, n. 102), in www.giustiziainsieme.it, 22 giugno 2020 e G. Leo, Ancora sugli automatismi sanzionatori: la Consulta dichiara parzialmente illegittima la disciplina della sospensione della potestà genitoriale, in www.sistemapenale.it, 1° giugno 2020.

[2] Ulteriori questioni sono state dichiarate inammissibili. In particolare, ricordiamo la questione di legittimità costituzionale inerente all’art. 34, co. 2°, c.p., sospettato di incostituzionalità per l’automatica sospensione della responsabilità genitoriale in caso di delitto commesso con abuso della stessa, com’è qualificabile il reato di sottrazione internazionale di minore, e per la predeterminazione della durata della medesima misura accessoria, pari al doppio della pena principale irrogata. Il sospettato contrasto si verificava con l’esigenza di una necessaria valutazione del migliore interesse del minore nel caso concreto e con il principio di proporzionalità della sanzione penale. L’inammissibilità è stata ritenuta, sotto il profilo dell’an della pena, in virtù dell’inapplicabilità dell’art. 34 c.p. nel processo a quo, essendo lex generalis rispetto all’art. 574 bis, 3° co., c.p. (lex specialis); il quantum della misura inflitta, invece, non è stato oggetto di ricorso per cassazione.

[3] M. Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, in Riv. it. dir. proc. pen., 3/2013, 1168.

[4] M. Donini, Il raddoppio del male, in www.unacittà.it. Per una più approfondita lettura del pensiero dell’Autore, si rinvia a M. Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, cit., 1162 ss.

[5] L’espressione è tratta da M. Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, cit., 1167.

[6] Corte cost., sent. n. 236 del 2016, in www.cortecostituzionale.it. In riferimento a tale sentenza, v. i commenti di F. Viganò, Un’importante pronuncia della Consulta sulla proporzionalità della pena, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2/2017, 61 ss.; D. Pulitanò, La misura delle pene, fra discrezionalità politica e vincoli costituzionali, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2/2017, 48 ss.; E. Cottu, Giudizio di ragionevolezza al vaglio di proporzionalità della pena: verso un superamento del modello triadico?, in Dir. pen proc., 4/2017, 473 ss.; V. Manes, Proporzione senza geometrie, in Giur. cost., 6/2016, 2105 ss.; E. Dolcini, Pene edittali, principio di proporzione, funzione rieducativa della pena: la Corte costituzionale ridetermina la pena per l’alterazione di stato, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2016, 1956 ss.; G. Insolera, Controlli di costituzionalità sulla misura della pena e principio di proporzionalità: qualcosa di nuovo sotto il sole?, in Ind. pen., 1/2016, 174 ss.

[7] Corte cost., sent. n. 222 del 2018, in www.cortecostituzionale.it e in Dir. pen cont., con nota di A. Galluccio, La sentenza della consulta su pene fisse e “rime obbligate”: costituzionalmente illegittime le pene accessorie dei delitti di bancarotta fraudolenta, 10 dicembre 2018. È proprio con tale pronuncia che la Corte costituzionale, sviluppando quanto già ritenuto dalla sentenza n. 236 del 2016, supera inequivocabilmente il meccanismo di intervento “a rime obbligate”.

[8] Corte cost., sent. n. 40 del 2019, in www.cortecostituzionale.it e in Dir. pen. cont., con nota di C. Bray, Stupefacenti: la Corte costituzionale dichiara sproporzionata la pena minima di otto anni di reclusione per i fatti di non lieve entità aventi a oggetto le droghe pesanti, 18 marzo 2019.

[9] Corte cost., sent. n. 31 del 2012, in www.cortecostituzionale.it. In merito a tale pronuncia, segnaliamo i commenti di S. Larizza, Alterazione di stato: illegittima l’applicazione automatica della decadenza della potestà dei genitori, in Dir. pen. proc., 5/2012, 597 ss.; G. Leo, Illegittimo l’automatismo nell’applicazione della sanzione accessoria della perdita della potestà di genitore per il delitto di alterazione di stato, in Dir. pen. cont., 27 febbraio 2012; M. Mantovani, La Corte costituzionale fra soluzioni condivise e percorsi ermeneutici eterodossi: il caso della pronuncia sull’art. 569 c.p., in Giur. cost., 1/2012, 377 ss.; L. Ferla, Status filiationis ed interesse del minore: tra antichi automatismi sanzionatori e nuove prospettive di tutela, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2012, 1585 ss.

[10] Corte cost., sent. n. 7 del 2013, in www.cortecostituzionale.it, a commento della quale si veda V. Manes, La Corte costituzionale ribadisce l’irragionevolezza dell’art. 569 c.p. ed aggiorna la “dottrina” del “parametro interposto” (art. 117, comma primo, cost.), in Dir. pen. cont., 28 gennaio 2013; M. Mantovani, Un nuovo intervento della Corte costituzionale sull’art. 569 c.p., sempre in nome del dio minore, in Giur. cost., 1/2013, 176 ss.; S. Larizza, Interesse del minore e decadenza dalla potestà dei genitori, in Dir. pen. proc., 5/2013, 554 ss.

[11] Ricordiamo che la Corte costituzionale, con l’ord. n. 723 del 1988, già si era pronunciata sulla perdita automatica della responsabilità (all’epoca “potestà”) genitoriale prevista dall’art. 569 c.p. in caso di condanna del genitore per il delitto di soppressione di stato. In quella sede, la Consulta, con una sensibilità evidentemente diversa e con un quadro internazionale ancora debole in materia di tutela del minore, si era espressa nel senso della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento all’art. 30 Cost.

[12] Per un approfondimento del tema, si rinvia a R. Bartoli, La Corte costituzionale al bivio tra “rime obbligate” e discrezionalità? Prospettabile una terza via, in Dir. pen. cont., 2/2019, 139 ss.

[13] Significativo, sul punto, è quanto ritenuto in merito alle sentenze n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013 da V. Manes, La Corte costituzionale ribadisce l’irragionevolezza dell’art. 569 c.p. ed aggiorna la “dottrina” del “parametro interposto” (art. 117, comma primo, cost.), cit., 4. Secondo l’Autore, quelle due pronunce non potevano ritenersi espressione di un “nuovo interventismo” della Corte costituzionale in materia di ragionevolezza della pena, essendo spiegabili alla luce del peso e dello spessore del controinteresse compromesso dall’automatismo punitivo, ossia il “migliore interesse del minore”.

[14] V. Bonfanti, Aspetti penali, in La sottrazione internazionale di minori, a cura di Cagnazzo, Bari, Cacucci, 2019, 237. L’Autrice parla di «chiarezza semantica» del terzo comma dell’articolo 574 bis c.p.

[15] In realtà, subito dopo, la stessa Corte ammette che, sebbene ogni valutazione spetti sempre all’autorità giudiziaria all’esito di un’accurata istruttoria, possono comunque esserci, al di là delle ipotesi in cui ricorra lo stato di necessità, situazioni di aspra conflittualità, fonte di pericolo per il minore, in cui il genitore agisce, semmai, proprio per la tutela del figlio.

[16] Sulla rilevanza del concetto in ambito internazionale e sulle sue diverse declinazioni, v. N. Di Lorenzo, Il principio del superiore interesse del minore nel sistema di protezione del fanciullo all’interno delle relazioni famigliari, in www.cde.unict.it, 29 maggio 2014. In merito al progressivo sviluppo del concetto best interests of the child in seno alla giurisprudenza della Corte EDU, si rinvia a M. Woolf, Coming of Age? – The Principle of “The Best Interests of the Child”, in [2003] E.H.R.L.R., 2, 205 ss. Per un’approfondita ricostruzione del principio, v. anche E. Lamarque, Prima i bambini. Il principio dei best interests of the child nella prospettiva costituzionale, FrancoAngeli, Milano, 2016.

[17] I testi sovranazionali generalmente richiamati sono la Dichiarazione universale dei diritti del fanciullo del 1959, l’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza del 1989, la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori del 1996, l’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, le Linee guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa su una “giustizia a misura di minore” del 17 novembre 2020, l’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, così come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (v. Grande Camera, sentenza 6 luglio 2010, Neulinger e Shuruk contro Svizzera).

[18] Degno di nota è il rilevato potenziale contrasto con l’art. 27 Cost., investendo la sanzione anche una persona diversa dal colpevole. Precisa la Corte come ciò avvenga de iure e non solo de facto, come può invece accadere con altre pene.

[19] Si rinvia, sul punto, agli ampi riferimenti normativi contenuti nella sentenza in commento (par. 4.2. del Considerato in diritto).

[20] La Consulta si è mostrata consapevole che la fattispecie di cui al primo comma dell’art. 574 bis c.p. è diversa, in punto di gravità, da quella del secondo comma, caratterizzata dal consenso del minore che abbia compiuto quattordici anni alla condotta del genitore autore della sottrazione o del trattenimento. Oltretutto, anche all’interno delle ipotesi previste dal primo comma – ha precisato la Consulta – la casistica può essere variegata, essendo possibile che la condotta delittuosa venga posta in essere dal genitore in contesti di elevata conflittualità familiare.

[21] Segnaliamo la presenza, nella giurisprudenza di merito, di decisioni che, una volta applicata la sospensione della responsabilità genitoriale, ne hanno determinato la durata secondo un criterio di equità. In questo senso, Trib. Lecce, 12 febbraio 2019 (ud. 11 gennaio 2019), n. 66, in banca dati Plusplus24 Diritto.

[22] Sul punto, si vedano le interessanti osservazioni di R. Russo, Sottrazione di minori e sospensione dalla responsabilità genitoriale, cit.

[23] Art. 12 Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza del 1989; artt. 3 e 6 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori del 1996.

[24] Particolarmente significativa è Corte EDU, 17 luglio 2012, M.D. and Others v. Malta, ric. n. 64791/10, in www.echr.coe.int, a commento della quale v. L. Ferla, La pena accessoria della decadenza dai parental rights e la Corte EDU. Riflessioni a partire dal caso M.D. and Others v. Malta, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 4/2013, 186 ss. Importante, sul punto, è il passaggio della pronuncia in cui la Corte afferma che «The deprivation of parental rights is a particularly far-reaching measure which deprives a parent of his or her family life with the child and is inconsistent with the aim of reuniting them. Such measures should only be applied in exceptional circumstances and can only be justified if they are motivated by an overriding requirement pertaining to the child’s best interests». E con specifico riguardo alla legislazione maltese, «the Court notes that the application of Article 197 is automatic and thus it escapes scrutiny by the domestic courts in relation to whether it is in the best interests of the child to apply such a measure at the date of conviction. Indeed, in circumstances where many Contracting States face considerable backlogs in their overburdened justice systems, leading to excessively long proceedings, it cannot be precluded that the situation relevant to an accused may have changed between the date of the commission of the offence and the date of sentencing». Indubbiamente, le particolarità della legislazione dello Stato coinvolto influiscono molto sul giudizio della Corte EDU; ciò non toglie rilievo, tuttavia, al dato culturale espresso dall’autorevole Tribunale, possibile guida dei legislatori degli altri ordinamenti.

[25] In riferimento agli automatismi in materia penitenziaria, ci limitiamo a segnalare, in questa sede, Corte cost., sent. n. 174 del 2018, in www.cortecostituzionale.it, a commento della quale v. M. C. Saporito, Automatismi penitenziari e tutela del minore: la Consulta detta i criteri di bilanciamento, in Proc. pen. giust., 1/2019, 67 ss. e D. M. Schirò, L’interesse del minorenne ad un rapporto quanto più possibile “normale” con il genitore: alcune considerazioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 174 del 2018, in Dir. pen. cont., 11/2018, 105 ss. La Consulta ha dichiarato incostituzionale l’art. 21 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nella parte in cui, con riferimento alle detenute condannate per uno dei delitti di cui all’art. 4 bis, commi 1, 1 ter e 1 quater, della medesima legge, non consentiva l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci oppure lo subordinava alla previa espiazione di una frazione di pena, a meno che non ricorresse la condotta collaborativa prevista dall’art. 58 ter. L’illegittimità è stata accertata per contrasto con l’art. 31, co. 2°, Cost., che tutela l’interesse del minore ad un rapporto quanto più possibile normale con la propria madre; al rigido meccanismo impugnato è subentrato il prudente apprezzamento del magistrato di sorveglianza. Pertanto, anche nell’ambito dell’esecuzione della pena, registriamo un’analoga contrarietà della Consulta ad automatismi che non tengano conto della protezione accordata al fanciullo dall’ordinamento internazionale e costituzionale. Le logiche che qui entrano in gioco sono differenti, non essendo possibile parlare propriamente di “preminenza” dell’interesse del fanciullo rispetto ad esigenze di difesa sociale. Ciò nonostante, è significativo il vulnus dovuto a presunzioni assolute cieche ai bisogni del minore in tenera età.

[26] Alla condanna è equiparata l’applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

[27] Con riguardo, invece, al reato di pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 583 bis c.p.), prospetta dubbi di legittimità costituzionale della decadenza automatica dall’esercizio della responsabilità genitoriale A. Randazzo, Reato di mutilazioni genitali femminili e perdita automatica della potestà genitoriale (Profili costituzionali), in www.giurcost.org, 17 marzo 2014.

[28] Proprio le valutazioni della pronuncia in commento potrebbero far ritenere ormai superata la considerazione del giudice a quo nell’incidente di costituzionalità che ha poi dato luogo alla sentenza della Corte costituzionale n. 31 del 2012 in materia di alterazione di stato. Si evidenziava, in quella sede, come a differenza del reato di alterazione di stato, il delitto di cui all’art. 609 bis c.p. fosse «sintomatico di una generalizzata pericolosità del genitore», con la conseguente legittimità dell’automatica decadenza dalla responsabilità genitoriale per esso prevista (Ord. n. 141 del 2011, in GU 1ª Serie Speciale – Corte costituzionale n. 28 del 29 giugno 2011).

[29] Corte cost., sent. n. 134 del 2012, in www.cortecostituzionale.it e in Dir. pen. cont., con nota di L. Varrone, Sui limiti del sindacato di costituzionalità delle previsioni sanzionatorie, in un caso concernente le pene accessorie interdittive per il reato di bancarotta fraudolenta, 1° giugno 2012.

[30] In merito, v. L. Ferla, La pena accessoria della decadenza dai parental rights e la Corte EDU, cit., 203 s., che segnala l’opzione abolizionista prospettata nell’ambito del Progetto di riforma del codice penale elaborato dalla Commissione Grosso. L’Autrice precisa come ad un’eventuale eliminazione delle sanzioni penali in materia di responsabilità genitoriale dovrà corrispondere la promozione di una differente strategia di tutela da attuare tramite canali istituzionali e normativi presenti in ambito civile.