Cambia la regola di giudizio: dalla sostenibilità dell’accusa in giudizio si passa alla ragionevole previsione di condanna, in ossequio alla volontà deflattiva della riforma del processo penale. A seguito di una disamina della disciplina dell’udienza preliminare dall’entrata in vigore del codice fino ad oggi, si tratta di verificare, da un lato, in che modo cambierà la regola di giudizio, dall’altro di capire se tale mutamento riuscirà finalmente a realizzare la ragionevole durata del processo

From the sustainability of the prosecution to the reasonable expectation of conviction: how does the judgement rule change for archiving and no place to proceed

Change the rule of judgment: from the sustainability of the prosecution in court you go to the reasonable prediction of conviction, in accordance with the deflactive will of the reform of the criminal trial. Following an examination of the discipline of the preliminary hearing from the entry into force of the code to date, it is a question of examining, on the one hand, how the rule of judgment will change and, on the other, whether this change will finally be able to achieve the reasonable duration of the process

SOMMARIO: 1. Premessa: le ragioni della riforma. 2. La regola di giudizio in udienza preliminare nel testo del codice del 1988. 3. La “sostenibilità dell’accusa in giudizio”. 4. Esigenze di cambiamento: la “ragionevole previsione di condanna”. 5. Conclusioni.

1. Premessa: le ragioni della riforma.

Il 19 ottobre 2021 è entrata in vigore la l. 27 ottobre 2021, n. 134 -recante la c.d. “Riforma Cartabia”, ossia la «Delega al Governo per l’efficienza del processo penale nonché’ in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari»- la quale è funzionale alla trasformazione del processo penale attualmente vigente, anche e soprattutto sotto il profilo della ragionevole durata dei procedimenti giudiziari: infatti, l’art. 1 della legge in parola sancisce che le finalità della riforma sono, per l’appunto, la «semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo penale, nel rispetto delle garanzie difensive».

In tale contesto normativo, il legislatore ha inteso perseguire, altresì, la sostanziale modifica della regola di giudizio da applicare tanto in sede di scelta tra l’esercizio dell’azione penale e la richiesta di archiviazione del procedimento ex art. 408 c.p.p., quanto nell’ambito dell’udienza preliminare, quando il giudice deve valutare l’emissione di una sentenza di non luogo a procedere o del decreto che dispone il giudizio.

Segnatamente, l’art, 9, co. 1, lett. a) l. 27 ottobre 2021, n. 134, impone di «modificare la regola di giudizio per la presentazione della richiesta di archiviazione, prevedendo che il pubblico ministero chieda l’archiviazione quando gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non consentono una ragionevole previsione di condanna», nonché di «modificare la regola di giudizio di cui all’articolo 425, comma 3, del codice di procedura penale nel senso di prevedere che il giudice pronunci sentenza di non luogo a procedere quando gli elementi acquisiti non consentono una ragionevole previsione di condanna».

La nuova regola di giudizio suesposta sostituirà quella attualmente vigente, alla cui stregua «il pubblico ministero presenta al giudice la richiesta di archiviazione quando ritiene l’infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio» (art. 125 disp. att. c.p.p.) ed il giudice dell’udienza preliminare «pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio» (art. 425, 3° co., c.p.p.).

Da ultimo, l’art. 1, co. 12, lett. d) l. 27 ottobre 2021, n. 134 prevede che per i procedimenti a citazione diretta ex art. 550 c.p.p., per i quali non è contemplata l’udienza preliminare, sia introdotta una specifica udienza predibattimentale in camera di consiglio dinanzi ad un giudice diverso da quello competente per il dibattimento, nella quale l’organo giudicante dovrà pronunciare sentenza di non luogo a procedere se, per l’appunto, «gli elementi acquisiti non consentono una ragionevole previsione di condanna».

Breve: la ragionevole previsione di condanna prende il posto del criterio della necessaria sostenibilità dell’accusa in giudizio, così da tentare di incidere, in maniera efficace, sull’ormai constatata incapacità dell’udienza preliminare a fungere da filtro rispetto a quei procedimenti non meritevoli di approfondimento dibattimentale.

2. La regola di giudizio in udienza preliminare nel testo del codice del 1988.

L’udienza preliminare -come è ampiamente noto- rappresenta un’autentica novità rispetto al previgente codice di rito: essa, nelle intenzioni del legislatore deve rappresentare il passaggio del procedimento penale alla fase propriamente processuale, attraverso l’esercizio dell’azione penale ai sensi e per gli effetti dell’art. 416 c.p.p. e, quindi, con la formulazione dell’imputazione ad opera dell’ufficio del pubblico ministero[1]. 

La fase procedimentale in parola -la quale è prevista, allo stato, esclusivamente per i reati non indicati dall’art. 550 c.p.p., per i quali l’esercizio dell’azione penale avviene tramite l’emissione del decreto di citazione diretta a giudizio- persegue la funzione di evitare che imputazioni basate su compendi investigativi lacunosi o manifestamente infondati approdino nella fase dibattimentale, in ragione della loro incapacità di sostenere la specifica accusa in giudizio.

Inoltre, l’udienza preliminare è, altresì, “luogo” di accesso ai riti alternativi[2] -con particolare riferimento all’applicazione della pena su richiesta delle parti ed al giudizio abbreviato[3]– i quali rappresentano preziosi strumenti idonei a consentire, per un verso, al “sistema giustizia” di risparmiare risorse e, per altro verso, all’imputato di beneficiare di riduzioni di pena in cambio della “rinuncia” a talune garanzie difensive.

In altri termini, l’udienza preliminare -alla stregua di quanto affermato dalla relazione ministeriale di accompagnamento all’emanazione dell’attuale codice di rito- persegue «una duplice ratio, di garanzia del diritto di difesa dell’imputato e, al tempo stesso di economia processuale. Sul punto sono illuminanti gli orientamenti espressi dal Parlamento là dove ha assegnato all’udienza preliminare il ruolo di «filtro della richiesta di dibattimento avanzata dal pubblico ministero» (v. Relazione Coco, Senato, p. 12) mettendone in luce la «funzione di decongestione del sistema» (v. Relazione Casini, Camera, p. 16)»[4].

Vale a dire: essa ha la funzione, in buona sostanza, di evitare giudizi superflui[5], ossia di frenare le imputazioni azzardate proposte dal pubblico ministero[6], in ossequio al ruolo deflattivo che tale fase è chiamata a ricoprire, con la possibilità per l’imputato di scegliere la definizione del procedimento iscritto a proprio carico con le forme di un rito alternativo. L’udienza preliminare consente in sostanza che venga effettuato un primo controllo sul rispetto dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ex art. 112 Cost. da parte del giudice, oltre a realizzare «una prima occasione di contatto tra giudice e parti»[7].

In tale contesto normativo, i possibili epiloghi decisori dell’udienza preliminare sono descritti dal combinato disposto degli artt. 425 e 429 c.p.p., relativi -rispettivamente- ai presupposti di emissione di una sentenza di non luogo a procedere e del decreto che dispone il giudizio.

E si spiega.

Nel testo originario del codice del 1988 la sentenza di non luogo a procedere poteva essere emessa, in esclusiva, in presenza di «una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta evidente che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non imputabile o non punibile per qualsiasi altra causa il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo»[8].

Pertanto, il sunnominato requisito dell’evidente infondatezza del fatto -che consentiva di prosciogliere l’imputato solo in presenza della prova della totale innocenza, cui veniva equiparata l’ipotesi in cui mancasse del tutto la prova della colpevolezza[9]– non era necessario nell’ipotesi di estinzione del reato, di azione penale che non doveva essere iniziata o proseguita, o se il fatto non era previsto dalla legge come reato, ma solo nei casi in cui il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o si tratti di persona non imputabile o non punibile per qualsiasi altra causa: la specifica distinzione è stata ritenuta ragionevole, stante la differente tipologia di valutazione giurisdizionale richiesta dall’applicazione delle specifiche causali, le quali presupponevano –rispettivamente- una valutazione in diritto e non un giudizio di merito[10].

Stando così le cose, la vecchia formulazione della specifica disposizione normativa rendeva il ruolo dell’udienza preliminare praticamente nullo, essendo rari i casi di evidenza circa la non colpevolezza dell’imputato.

D’altronde, il compito demandato al giudice dell’udienza preliminare era finalizzato alla pronuncia di una sentenza che si esprimesse non sulla colpevolezza dell’imputato, ma sull’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero[11]. Infatti, il giudice veniva chiamato ad una valutazione circa la fondatezza del compendio probatorio cui l’imputazione si sorregge[12], mentre l’evidenza della prova circa la causa di non luogo a procedere manifestava una «relazione con le potenzialità probatorie del dibattimento», e sussisteva in tutti quei casi in cui fosse palese che l’istruzione dibattimentale non avrebbe potuto incidere sulla infondatezza dell’accusa risultante dalla richiesta di rinvio a giudizio[13].

In dottrina, ferma restando la differenza in termini qualitativi delle prove a disposizione del giudice del dibattimento e di quelle a disposizione del giudice dell’udienza preliminare, si è affermato che i due giudizi si atteggiavano in maniera praticamente identica in ordine al procedimento di valutazione del materiale probatorio, laddove il termine “evidenza” «starebbe piuttosto ad indicare la necessità che il risultato di tale valutazione sia apprezzabile in termini di “certezza”: il giudice dell’udienza preliminare pronuncerà quindi una decisione di non luogo a procedere solo quando, per l’assenza di elementi probatori a carico, o perché questi sono neutralizzati dall’esistenza di elementi a discarico, sia possibile pervenire ad un “convincimento di certezza” in ordine alla estraneità dell’imputato ai fatti  contestati»[14]; il concetto di certezza serviva ad evitare che la definizione del procedimento avvenisse con una sentenza di non luogo a procedere nei casi di prova incerta circa la causa del proscioglimento, anche nei casi in cui fosse prevedibile «anche nell’udienza preliminare, che il dibattimento non riuscirà ad apportare alcun tipo di chiarimento[15]».

A tal proposito, la Corte costituzionale ha avuto modo di chiarire che in udienza preliminare non si procede ad un accertamento dei fatti[16], sottolineando che l’imputazione costituisce «“l’oggetto” sul quale si misurano il contraddittorio e il tema devoluto all’organo della giurisdizione», evidenziando inoltre la «diversità “quantitativa” che caratterizza l’apprezzamento del merito che si compie nella udienza preliminare rispetto a quello riservato all’organo del dibattimento»[17]; la specifica udienza «non è mai stata concepita come strumento di “accertamento della verità materiale” […] Essa è invece strutturata come una fase processuale, e non di cognizione piena, dato che si è voluto evitare che una valutazione approfondita del merito dell’imputazione da parte del giudice potesse avere, come per il passato, un’influenza condizionante sulla successiva fase del giudizio. La regola di giudizio assegnata al giudice dell’udienza preliminare attiene perciò al rito e non al merito, consiste cioè non in una valutazione di tipo prognostico sulle prospettive di condanna o assoluzione dell’imputato, ma in un controllo sulla legittimità della domanda di giudizio avanzata dal pubblico ministero»[18].

L’aggettivo “evidente” è stato, dunque, espunto dall’art. 425 c.p.p. per mano dell’art. 1, l. 8 aprile 1993, n. 105, essendo stato, per l’appunto, ritenuto il principale responsabile del mancato  espletamento della funzione deflattiva dell’udienza preliminare. Si è quindi cercato di restringere la larghezza del filtro in udienza preliminare senza tuttavia chiarire quale fosse la regola di giudizio a seguito della riforma. Sul punto, la giurisprudenza ha evidenziato la necessità di pronunciare il non luogo a procedere non solo in caso fosse provata l’innocenza dell’imputato, ma anche nelle ipotesi in cui il giudice avesse ritenuto, di fronte a compendi probatori scarni o contraddittori, che le citate deficienze non potessero essere “sanate” -o le eventuali incompletezze integrate- nel contraddittorio dibattimentale[19].

La riforma, secondo la Suprema Corte, fu «posta in essere allo scopo di ampliare la valutazione del merito da parte del Giudice dell’udienza preliminare»[20]. Invero, la precedente disciplina manifestava un’evidente irrazionalità, laddove, come accennato, ai fini dell’archiviazione l’art. 125 disp. att. c.p.p. prevedeva una regola di giudizio decisamente più elastica rispetto a quella contemplata dall’art. 425 c.p.p. per il non luogo a procedere[21]: paradossalmente, il medesimo procedimento poteva essere archiviato dal giudice per le indagini preliminari anche per insufficienza probatoria circa la colpevolezza dell’indagato, ma, in caso di esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, doveva proseguire in dibattimento a causa della rigidità dello standard di giudizio dell’udienza preliminare, esclusi i casi di evidente infondatezza dell’accusa[22].

Per l’effetto, in dottrina si commentò la modifica normativa rilevando che la riforma aveva ottenuto un’omologazione tra i due criteri di giudizio, laddove si affermava che bisognasse verificare, alla luce delle circostanze del caso concreto, se vi fosse necessità di un vaglio dibattimentale[23].

A seguito della riforma, la Corte costituzionale ha ribadito la natura intimamente processuale della sentenza che mette fine all’udienza preliminare[24], e quindi l’estraneità della stessa a qualsiasi accertamento di merito, evidenziando che il non luogo a procedere, in caso di insufficienza o contraddittorietà della prova, dovesse essere pronunciato solo nei casi in cui il giudice avesse ritenuto il dibattimento inidoneo a dare diverso sviluppo ad eventuali elementi incerti[25].

Nonostante l’eliminazione dell’evidenza probatoria, la funzione deflattiva dell’udienza preliminare non riceveva un sufficiente rafforzamento.

3. (Segue:) La “sostenibilità dell’accusa in giudizio”.

La disciplina dell’udienza preliminare, come già anticipato, è stata oggetto di plurime riforme -già prima dell’avvento della “Riforma Cartabia”- nel tentativo di renderla più aderente all’istanze di efficienza provenienti da coloro che operano nell’ambito del sistema giustizia.

In particolare, in tale contesto non si può prescindere dal considerare la modifica più rilevante alla disciplina de qua avvenuta con la l. 16 dicembre 1999, n. 479 (c.d. “Legge Carotti”)[26], la quale, tra le altre cose, ha inciso, in maniera sostanziale, sui poteri istruttori in capo al giudice dell’udienza preliminare, con particolare riferimento ai nuovi artt. 421-bis[27] e 422[28] c.p.p.

Stando così le cose, in primo luogo, i poteri istruttori del giudice dell’udienza preliminare sono stati introdotti per consentire al giudice di intervenire con maggior vigore nella specifica fase procedimentale, tramite l’eventuale indicazione al pubblico ministero delle ulteriori indagini da compiere -con relativo termine finale entro il quale esse debbano essere espletate- le quali si ritengono necessarie ai fini della decisione.

In secondo luogo, è consentito al giudice dell’udienza preliminare procedere all’assunzione di mezzi di prova -d’ufficio o su istanza di parte- purché essi appaiano decisivi ai fini dell’emissione di una sentenza di non luogo a procedere nei confronti dell’imputato. In altri termini, il giudice, se dovesse ritenere il compendio “probatorio” presentato dal pubblico ministero di dubbio spessore, e se, parimenti, dovesse ritenere che eventuali ulteriori indagini non possano colmare tale lacuna, può disporre l’assunzione probatoria, ma solo se ritenga che dalla specifica attività istruttoria possano emergere elementi favorevoli all’imputato. Quanto detto implica necessariamente che il giudicante evidentemente già propende verso il proscioglimento dell’imputato ma è impossibilitato a pronunciarlo a causa di un compendio probatorio equivoco, in relazione al quale l’assunzione probatoria potrebbe servire a fare chiarezza.

Tornando al tema che qui maggiormente rileva, l’art. 23 della suindicata l. 16 dicembre 1999, n. 479 ha modificato, altresì, l’art. 425 c.p.p., alla stregua del quale «1.Se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo. 2. Ai fini della pronuncia della sentenza di cui al comma 1, il giudice tiene conto delle circostanze attenuanti. Si applicano le disposizioni dell’art. 69 del codice penale. 3. Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. 4. Il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca. 5. Si applicano le disposizioni dell’art. 537.».

Per l’effetto, la modifica più rilevante ha riguardato, com’è noto, la regola di giudizio alla stregua della quale il giudice dell’udienza preliminare deve valutare la posizione processuale dell’imputato. In particolare, ai sensi e per gli effetti del succitato art. 425, 3° comma, c.p.p., il concetto di “insufficienza” si riferisce ad una lacuna quantitativa del quadro probatorio addotto dal pubblico ministero a sostegno dell’accusa; il concetto di “contraddittorietà” si riferisce al contrasto interno al compendio probatorio tra elementi di prova raccolti; infine, il concetto di “inidoneità”, poiché preceduta dall’avverbio “comunque”, ricomprende la due ipotesi che la precedono, oltre a tutti gli altri casi in cui il quadro probatorio risultante in udienza preliminare, ancorché sufficiente e non contraddittorio, non risulti adeguato a sostenere l’accusa in giudizio per motivi diversi.

Stando così le cose, non deve sorprendere, allora, se la Consulta anche in questo caso ha ribadito la natura prettamente processuale dell’udienza preliminare[29].

Infatti, il giudice delle leggi ha dichiarato che «deve sottolinearsi come le pur significative e rilevanti modifiche che la legge n. 479 del 1999 ha apportato alla disciplina della udienza preliminare, pur avendo contribuito a ridefinire, in termini di maggior pregnanza, la struttura, la dinamica ed i contenuti decisori di quella fase, non ne hanno tuttavia mutato le connotazioni eminentemente processuali che ne contraddistinguono l’essenza; che al di là delle segnalate innovazioni, infatti, la funzione della udienza preliminare era e resta quella di verificare – sia pure alla luce di una valutazione “contenutistica” più penetrante rispetto al passato – l’esistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda di giudizio formulata dal Pubblico Ministero, cosicché, ad una richiesta in rito, non può non corrispondere, in capo al Giudice, una decisione di eguale natura, proprio perché anch’essa calibrata sulla prognosi di non superfluità del sollecitato passaggio alla fase dibattimentale; che in tale prospettiva, il mutamento del quadro di accusa ben può ricevere, dunque, quanto a modalità di contestazione, una disciplina difforme e più snella rispetto a quella dettata per il dibattimento, posto che in tale ultima fase lo sviluppo delle serie probatorie e l’oggetto del contraddittorio si proiettano, non verso una statuizione destinata unicamente a regolare il futuro iter del processo – quale è la decisione che conclude l’udienza preliminare – ma verso una sentenza chiamata a definire direttamente il merito della regiudicanda e suscettibile di assumere i caratteri e la “forza” del giudicato»[30].

Sennonché, ad un mese dalla pronuncia appena citata, la Consulta forniva una ricostruzione diversa, definendo il compito cui è chiamato il giudice una valutazione che ormai doveva considerarsi di merito[31]; le specifiche considerazioni sembrano venire confermate in una pronuncia del 2002[32], in cui la Corte dichiara che l’art. 425 c.p.p., come modificato dalla l. 16 dicembre 1999, n. 479, impone al giudice di valutare nel merito la fondatezza dell’accusa, non intendendo tuttavia, con tale affermazione, concepire la valutazione del giudice dell’udienza preliminare al pari di quella del giudice del dibattimento, chiamato a decidere sulla colpevolezza dell’imputato. Si legge infatti nella sentenza: «i contenuti delle decisioni che concludono l’udienza preliminare hanno assunto […] una diversa e maggiore pregnanza. Il giudice infatti non è solo chiamato a valutare, ai fini della pronuncia di non luogo a procedere, se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato, ovvero se risulta che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso o non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, tenendo conto, se del caso, delle circostanze attenuanti e applicando l’art. 69 del codice penale (art. 425, commi 1 e 2, cod. proc. pen.). Il giudice deve considerare inoltre se gli elementi acquisiti risultino sufficienti, non contraddittori o comunque idonei a sostenere l’accusa nel giudizio (art. 425, comma 3, cod. proc. pen.), dovendosi determinare, se no, a disporre il non luogo a procedere; se sì, a disporre il giudizio. Il nuovo art. 425 del codice, in questo modo, chiama il giudice a una valutazione di merito sulla consistenza dell’accusa, consistente in una prognosi sulla sua possibilità di successo nella fase dibattimentale». Affermare che il giudice è chiamato a pronunciarsi “sul merito della consistenza dell’accusa” non significa però accertare l’esistenza di un fatto-reato e la possibilità di attribuirlo all’imputato. Difatti, come si legge in sentenza, la Consulta specifica che la predetta valutazione consiste in una “prognosi sulla possibilità di successo nella fase dibattimentale”, che allontana fortemente la sentenza emessa all’esito dell’udienza preliminare da una decisione di merito, evidenziandone piuttosto, in linea con la precedente giurisprudenza, la natura processuale.

Anche la giurisprudenza di legittimità successiva alla riforma ha confermato la natura meramente processuale della sentenza di non luogo a procedere[33], che ormai sembra un argomento pacifico.

In particolare, con riguardo alla nuova regola di giudizio di cui all’art. 425, 3° co., c.p.p., si sono divise il campo tre interpretazioni.

La prima si fonda sulla cd. “teoria dell’innocenza evidente”, secondo cui il non luogo a procedere va preferito quando gli elementi acquisiti fanno emergere l’innocenza dell’imputato, rendendo inutile il dibattimento. Il termine “evidenza” riporta alla mente l’originaria formulazione dell’art. 425 c.p.p., ispirata alla ratio della teoria testé citata, secondo cui per il proscioglimento serviva l’assoluta mancanza di qualsiasi incertezza in ordine alla innocenza dell’imputato, sia in termini di prova positiva dell’innocenza stessa, sia in termini di assenza di prove circa la colpevolezza, portando al rinvio a giudizio nei casi dubbi[34].

Appare chiaro come tale teoria non potrebbe spiegare l’attuale regola di giudizio, in quanto il legislatore, dapprima sopprimendo il termine evidente con la l. n. 105 del 1993, poi contemplando espressamente il non luogo a procedere nei casi di insufficienza o contraddittorietà della prova con la l. 479 del 1999, ha deciso di esaltare il ruolo di filtro dell’udienza preliminare che l’evidenza probatoria invece sviliva.

La seconda interpretazione si fonda sulla cd. “teoria della condanna probabile” -che è stata recepita dalla Corte costituzionale- secondo la quale bisogna riferirsi alle probabilità di successo della tesi dell’accusa in dibattimento per sciogliere il dubbio tra rinvio a giudizio e non luogo a procedere[35]. La specifica teoria impone al giudice di rinviare a giudizio l’imputato quando, alla luce delle risultanze investigative, è probabile che il dibattimento si concluderà con una sentenza di condanna. Per l’effetto, in tale ipotesi, l’udienza preliminare si manifesta come un filtro a maglie strette, laddove il giudice è tenuto a prosciogliere in caso di compendi “probatori” incerti circa la colpevolezza dell’imputato[36]. È facilmente intuibile che in ossequio a detta teoria il giudice è tenuto a prosciogliere l’imputato non solo in caso di insufficienza o contraddittorietà degli elementi a carico, ma anche quando, nonostante un compendio “probatorio” ictu oculi esauriente, ritenga che in dibattimento non verrà raggiunta la prova della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio.

La terza impostazione fa riferimento alla cd. “teoria dell’utilità del dibattimento”[37], in virtù della quale il giudice deve formulare non luogo a procedere nei in cui si manifesti la superfluità del giudizio, attraverso una valutazione di natura prognostica avente ad oggetto l’utilità del dibattimento, optando per il rinvio a giudizio in presenza di casi “aperti”, ossia incerti, suscettibili di percorrere molteplici strade all’esito del vaglio dibattimentale.

La giurisprudenza di legittimità successiva alla riforma si è espressa in maniera conforme all’ultima teoria[38], ritenendo non pronunciabile il non luogo a procedere in presenza di elementi insufficienti o contraddittori che «appaiano ragionevolmente superabili nel dibattimento, non dovendo egli accertare l’innocenza o la colpevolezza dell’imputato, bensì la sostenibilità dell’accusa in giudizio»[39]

L’impostazione è stata ribadita anche dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, secondo cui «nel contesto delle sopravvenute, significative, novità normative (in particolare, la L. n. 479 del 1999) e dei plurimi interventi della Corte costituzionale (v., fra le tante, sentt. n. 224 del 2001 e n. 335 del 2002), si è imposta un’opportuna rimeditazione riguardo alla struttura e alle funzioni dell’udienza preliminare, nel senso di una sua progressiva marginalizzazione quale “momento processuale” orientato al mero controllo dell’azione penale promossa dal P.M. in vista dell’apertura della fase del giudizio, e, per contro, del suo avvicinamento ai segmenti di uno sviluppo procedimentale in cui, per la completezza del quadro probatorio di cui il giudice dispone, per il potenziamento dei poteri riconosciuti alle parti in materia di prova e per l’obiettivo arricchimento, qualitativo e quantitativo, dell’orizzonte prospettico del giudice rispetto all’epilogo decisionale, è stimolata la valutazione del “merito” circa la consistenza dell’accusa, in base ad una prognosi sulla possibilità di successo nella fase dibattimentale»[40]. Dopo la pronuncia delle Sezioni Unite la Suprema Corte ha mantenuto saldamente la stessa impostazione[41].

Il ruolo del giudice dell’udienza preliminare è stato ricondotto da alcuni ad un controllo circa l’eventuale integrabilità della prova che appare insufficiente o contraddittoria nella fase dell’udienza preliminare, e non tramite un giudizio prognostico che vede al centro il dibattimento[42]. Se così non fosse, si legittimerebbe una presunzione di “necessaria utilità” del dibattimento[43] che avrebbe come logica conseguenza una declaratoria di inutilità dell’udienza preliminare, stante la sua abdicazione al ruolo di setaccio della giustizia penale[44].

Lo sforzo ermeneutico, per quanto degno di nota, non convince. Non si può andare al di là del dato normativo. L’art. 425, co. 3, c.p.p. è netto nell’affermare che «il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio». Una volta accertata l’impossibilità di prosciogliere l’imputato con una delle formule indicate dal comma 1 dell’art. 425, il giudice deve verificare la sostenibilità dell’accusa sulla base degli elementi di prova addotti dal pubblico ministero. È chiaro che l’insostenibilità contiene anche l’insufficienza e la contraddittorietà degli elementi: un compendio probatorio insufficiente o contraddittorio non potrebbe mai rivelarsi idoneo a sostenere l’accusa in dibattimento, per cui il giudice è necessariamente chiamato ad un giudizio di tipo prognostico sulle chance che ha il pubblico ministero di dimostrare la colpevolezza dell’imputato con gli elementi presentati. Se contraddittori, quindi tendenti ad esiti equivoci, o se insufficienti, ossia carenti quantitativamente, l’accusa non può essere sostenuta in giudizio. Oltre queste due espresse ipotesi, il giudice proscioglie in ogni altro caso in cui gli elementi risultano inidonei a sostenere l’accusa in giudizio. È chiaro che la ricostruzione della sostenibilità dell’accusa in giudizio posa sulla teoria dell’utilità del dibattimento.

È evidente che in udienza preliminare non siamo di fronte ad un accertamento dello stesso tipo di quello effettuato dal giudice del dibattimento, ma di un giudizio sul “peso” del fascicolo delle indagini preliminari. “Inidoneità degli atti a sostenere l’accusa”, o “insostenibilità dell’accusa”, è una formula che indica cedevolezza. Essa dà l’idea di una costruzione dotata di fondamenta fragili, quindi sorretta da materiale inidoneo. Così è l’accusa del pubblico ministero quando richiede il rinvio a giudizio dell’imputato senza addurre un fascicolo che contenga sufficienti elementi atti a reggere il prossimo confronto dibattimentale, quindi inidonei a dimostrare la tesi accusatoria esplicata nel capo d’imputazione. Ne consegue l’inutilità del giudizio e il dovere di evitare alla collettività un superfluo dispendio di risorse e all’imputato il patema del dibattimento.

Parte della dottrina riteneva che il comma 3 dell’art. 425 c.p.p. legittimasse l’interpretazione della regola di giudizio alla stregua della teoria della condanna probabile. La norma porrebbe le ipotesi di insufficienza o contraddittorietà su un piano e quella dell’inidoneità su un altro piano, laddove le prime due esprimerebbero una regola analoga a quella contenuta nell’art. 530, co. 2, c.p.p., mentre l’inidoneità farebbe riferimento alla impossibilità per il pubblico ministero di adempiere il proprio onere probatorio in giudizio. Tuttavia, un’esegesi del genere non terrebbe conto del dato letterale, laddove la contraddittorietà, l’insufficienza e la inidoneità degli elementi sono formule che fanno riferimento al compendio probatorio proiettato in dibattimento, e quindi all’idoneità a consentire al pubblico ministero di sostenere l’accusa formulata in imputazione, e non una valutazione di attendibilità delle prove funzionale all’accertamento della colpevolezza dell’imputato.

4. Esigenze di cambiamento: la “ragionevole previsione di condanna”.

La “Riforma Cartabia”, come accennato in precedenza, ha modificato la regola di giudizio dell’udienza preliminare e del procedimento di archiviazione, nella prospettiva di imporre il pronunciamento della sentenza di non luogo a procedere e del provvedimento di archiviazione solo qualora dagli atti non risulti una ragionevole previsione di condanna.

In proposito, nella Relazione della Commissione Lattanzi, a proposito dell’archiviazione, si legge: «la Commissione ritiene che, alla luce dell’evoluzione della fase preliminare, vada superato il criterio dell’astratta utilità dell’accertamento dibattimentale; a seguito di indagini che – in linea con quanto richiesto dalla Corte costituzionale – devono risultare tendenzialmente complete (e possono avere una durata significativa), il pubblico ministero sarà chiamato a esercitare l’azione penale solo quando gli elementi raccolti risultino – sulla base di una sorta di “diagnosi prognostica” – tali da poter condurre alla condanna dell’imputato secondo la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, tanto in un eventuale giudizio abbreviato, quanto nel dibattimento. Al contrario, laddove il quadro cognitivo si connoti per la mancanza di elementi capaci di sorreggere una pronuncia di condanna, il pubblico ministero dovrà optare per l’inazione». Di seguito, in ordine all’udienza preliminare, la Relazione sottolinea «l’inefficacia dell’udienza preliminare a svolgere il ruolo filtro attribuitole dalla sistematica del codice del 1988. Nonostante i plurimi interventi di modifica, dopo trent’anni i dati statistici sono impietosi e dimostrano che, nei casi in cui l’udienza preliminare si conclude con un rinvio a giudizio (ossia nel 63% dei casi), essa genera un aumento di durata del processo di primo grado di circa 400 gg. Complessivamente, l‘udienza preliminare filtra poco più del 10% delle imputazioni per i processi nei quali è prevista e non incide peraltro in modo significativo sul tasso dei proscioglimenti in dibattimento. Va segnalato che, anche in Inghilterra, dove è nata come sbarramento delle imputazioni azzardate del privato, essa è stata trasformata in contraddittorio cartolare e alfine abbandonata, in favore di un filtro, a richiesta, davanti allo stesso giudice del trial. Sulla base di tali considerazioni, l’intervento proposto si articola in una duplice direzione: per un verso, una ragionevole limitazione dell’ambito applicativo dell’udienza preliminare; per altro verso, una ristrutturazione dell’istituto stesso, con la rielaborazione della regola di giudizio per la pronuncia della sentenza di non luogo a procedere – che viene allineata all’analoga previsione in sede di archiviazione e quindi risulta basata, pur nella diversità del momento, sulla medesima valutazione di sufficienza degli elementi raccolti ai fini della condanna in dibattimento – e con la regolamentazione di uno spazio di controllo giurisdizionale e in contraddittorio sull’imputazione formulata dal pubblico ministero.».

Nel progetto preliminare del codice, il vecchio art. 115 disp. att. c.p.p. -poi diventato l’attuale 125 disp. att. c.p.p.- imponeva al pubblico ministero di richiedere l’archiviazione qualora avesse ritenuto che gli elementi acquisiti “non erano sufficienti al fine della condanna dell’imputato”. Tale formula destò perplessità, specie riguardo all’omologazione di regole chiamate a militare in fasi diverse[45].

L’impostazione veniva poi abbandonata a favore dell’attuale regola decisoria della sostenibilità dell’accusa in giudizio, in quanto si è affermato che il legislatore ha ritenuto che la valutazione del pubblico ministero dovesse muoversi verso l’idoneità delle indagini a sostenere l’impostazione accusatoria piuttosto che esprimere un giudizio sulla responsabilità penale dell’indagato[46]. Conferma di tale impostazione proviene anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, che nella sentenza n. 88 del 1991 asseriva che: «L’art. 115 disponeva che “il pubblico ministero presenta al giudice la richiesta di archiviazione quando ritiene che gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sarebbero sufficienti al fine della condanna degli imputati”, mentre l’art. 125 del testo definitivo dispone che “il pubblico ministero presenta al giudice la richiesta di archiviazione quando ritiene l’infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio”. È evidente, innanzitutto, che la formula iniziale comportava che all’oggetto proprio della valutazione del pubblico ministero circa i risultati delle indagini ai fini dell’esercizio, o no, dell’azione si sostituisse l’oggetto proprio della valutazione del giudice, che investe, appunto, la sufficienza delle prove per la condanna: e ciò in netta contraddizione con il fatto che, nel sistema del codice, quest’ultimo giudizio è frutto di un materiale probatorio da acquisire nel dibattimento».

Tuttavia, sono emersi immediatamente alcuni problemi circa il rapporto tra l’originaria regola di giudizio sottesa al non luogo a procedere e quella relativa all’archiviazione, laddove quest’ultima viene pronunciata in caso di infondatezza della notizia di reato ex art. 408 c.p.p.[47], che si palesa quando, a mente dell’art. 125 disp. att. c.p.p., «gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio». Così concepita, la regola di giudizio dell’archiviazione risultava ben più ampia rispetto a quella relativa al non luogo a procedere; distinzione giustificata, secondo la Corte costituzionale, dalle differenti ratio sottese alle due fasi, esplicata dalla Corte nella già citata sentenza n. 88 del 1991, nella quale si legge che «la differenza si giustifica, con la diversa funzione che le due regole assolvono nella logica del sistema del codice, coerentemente alla diversità delle fasi – rispettivamente, anteriore o successiva all’esercizio dell’azione penale – in cui sono destinate ad operare. Nella prima fase, il controllo del giudice è volto sì a non dar ingresso ad accuse insostenibili, ma ancor più a far fronte all’eventuale inerzia del pubblico ministero, additandogli la necessita di ulteriori indagini – non soggette a particolari limitazioni – e perfino ordinandogli di formulare l’imputazione: sicché ciò che fondamentalmente si garantisce è l’obbligatorietà dell’azione penale. Nella seconda fase, ulteriori indagini sono, invece, consentite solo se risultino “decisive” ai fini del rinvio a giudizio o del proscioglimento (art. 422); ed il controllo del giudice si svolge in chiave essenzialmente garantistica, diretto cioè a tutelare l’imputato contro accuse che, in esito al contraddittorio, si siano rivelate palesemente infondate. La diversa finalità delle due fasi e delle rispettive regole è, peraltro, coerente, ad un tempo, con la logica del “favor actionis” e con la caratterizzazione del sistema in senso accusatorio. La Corte è consapevole che la tendenza ad allargare l’area di operatività dell’archiviazione – tendenza manifestatasi prima con la redazione dell’art. 115, poi con interpretazioni dell’art. 125 volte a stabilire una sostanziale omogeneità con quello – dipende essenzialmente da preoccupazioni di deflazione dibattimentale, che la stessa Corte è ben lungi dal sottovalutare, pur dovendo rilevare come esse non bastino a legittimare interpretazioni collidenti con i principi dinanzi richiamati. Infatti, il legislatore delegante non ha considerato l’archiviazione in funzione deflattiva, tant’e che nei lavori parlamentari non esiste traccia di indicazioni tendenti a perseguire, con la sua configurazione, obiettivi di economia processuale. A tal fine, sono stati previsti altri strumenti, quali i riti alternativi ed un largo impiego del procedimento pretorile»[48].

A seguito dell’eliminazione del consenso del pubblico ministero al fine dell’accesso al giudizio abbreviato da parte dell’imputato, si è sostenuto che la Corte costituzionale dovesse individuare diversi indici sulla base dei quali parametrare la completezza delle indagini, i quali dovrebbero essere adeguati alla possibilità che in udienza preliminare venga pronunciata una sentenza a seguito di rito abbreviato, la quale dovrebbe presupporre indagini complete[49]. Tuttavia si è ribattuto che la scelta circa l’esercizio dell’azione penale, secondo tale impostazione, debba essere sempre subordinata al raggiungimento della certezza probatoria[50]; al contrario, la giurisprudenza ha sempre interpretato la sostenibilità dell’accusa in giudizio con riferimento all’utilità del dibattimento. D’altronde, al giudice dell’udienza preliminare è dato sia indicare al pubblico ministero le ulteriori indagini da compiere in caso di incompletezza delle stesse, sia disporre dei poteri di integrazione probatoria.

Secondo la nuova regola di giudizio, il giudice è chiamato oggi ad una valutazione molto più approfondita sugli elementi acquisiti dal pubblico ministero[51], per verificare poi se questi siano idonei, se confermati in dibattimento -e quindi in una prospettiva prognostica- a provare la colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio, e non più solo a sostenere l’accusa in giudizio. In caso di compendi probatori dubbi, il giudice dovrà ponderare in maniera attenta la propria decisione. Per logica, elementi di prova incerti non possono far ritenere raggiungibile la prova della colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio, ma non è detto che l’istruttoria dibattimentale non riesca a far luce sui punti d’ombra. In materia, vi sono Autori che hanno suggerito che il giudice debba far uso dei canoni di giudizio di cui agli articoli 530 e 533 c.p.p., e quindi delle regole di valutazione della prova analoghe a quelle utilizzate dal giudice del dibattimento[52].

Tuttavia, non sembra che il legislatore abbia inteso la riforma nel senso di anticipare la fase dibattimentale in udienza preliminare, che altrimenti si trasformerebbe in un primo grado di giudizio. Questo perché il giudice del dibattimento è chiamato ad accertare se il fatto-reato è addebitabile all’imputato, e quindi se è provata la colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio, mentre il giudice dell’udienza preliminare è tenuto ad effettuare un giudizio prognostico che ha come esito pur sempre un provvedimento di natura processuale che assolve una funzione di filtro.

In tema, anche il Consiglio Superiore della Magistratura ha preferito un’interpretazione che opta per il parallelismo tra la “ragionevole previsione di condanna” e il b.a.r.d. Si legge infatti nel parere espresso dal C.S.M. sulla “Riforma Cartabia” che «rispetto alla più generica formula della “ragionevole previsione di accoglimento della prospettazione accusatoria in giudizio” usata originariamente dal legislatore del D.d.l., il criterio della “ragionevole previsione di condanna” sembra assimilare la soglia probatoria cui il pubblico ministero deve improntare la propria valutazione prognostica a quella del giudice che può pronunciare una sentenza di condanna solo se l’imputato risulti colpevole del reato contestatogli “oltre ogni ragionevole dubbio” (art. 533, co. 1, c.p.p.).»[53]. In sostanza, il giudice per le indagini preliminari, il giudice dell’udienza preliminare ed il giudice del dibattimento dovrebbero decidere secondo la medesima regola di giudizio, e quindi anche i primi due dovrebbero accertare se l’indagato/imputato è colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio. È chiaro che nessuna omologazione è possibile tra la ragionevole previsione di condanna e la prova della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio sul piano strutturale. Il parallelismo è ammissibile solo sul piano della metodologia del ragionamento probatorio, non sullo standard; in altri termini, nelle fase iniziali l’organo giudicante deve adottare un metodo analogo a quello utilizzato dal giudice del dibattimento ma da cui promana un provvedimento strutturalmente diverso.

Il giudice dovrà disporre l’archiviazione e il non luogo a procedere, e il pubblico ministero dovrà richiedere l’archiviazione, in caso di prognosi di assoluzione, in quanto compito principale dell’udienza preliminare è quello di indicare quali procedimenti meritano di proseguire verso la fase dibattimentale e quali meritano invece di fermarsi perché non si prospetta che l’imputato verrà condannato. D’altronde giustamente è stato fatto notare come appare sorprendente richiamare il principio b.a.r.d. all’interno di fasi del procedimento in cui l’indagato o l’imputato non hanno ancora avuto modo di sviluppare adeguatamente le loro facoltà difensive[54], specie per quel che riguarda la fase delle indagini preliminari. Inoltre, la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio trova naturale sede nella fase processuale dove la prova viene formata secondo il metodo epistemologico che attualmente la scienza e l’esperienza ci forniscono, ossia il contraddittorio nelle forme dell’esame incrociato, il quale non trova applicazione neanche in udienza preliminare per espressa previsione dell’art. 422, 3° comma, c.p.p., richiamato anche dall’art. 441, 6° comma, c.p.p. in caso di integrazione probatoria disposta dal giudice a seguito di giudizio abbreviato, disposizioni sulle quali il legislatore non è intervenuto.

Le suspecificate argomentazioni a sostegno della regola decisoria della “sostenibilità dell’accusa in giudizio” hanno portato il legislatore alla modifica della regola di giudizio per archiviare, sostituendo all’attuale formula quella della ragionevole previsione di condanna, con ciò differendo dall’opzione scelta dalla Commissione Lattanzi, in cui era parso condivisibile imporre l’archiviazione e il non luogo a procedere «laddove [fosse emerso] che gli elementi acquisiti non [erano] tali da determinare la condanna».

La differenza tra le due formule risalta ove si consideri che l’eliminazione dell’elemento predittivo avrebbe certamente degradato il profilo prognostico della decisione del giudice esaltando quello diagnostico. Tuttavia tale lettura non trova conferma nella Relazione finale della Commissione, dove prevale una regola di valutazione che tende ad equilibrare i due profili. Si legge infatti che «il pubblico ministero sarà chiamato a esercitare l’azione penale solo quando gli elementi raccolti risultino – sulla base di una sorta di “diagnosi prognostica” – tali da poter condurre alla condanna dell’imputato secondo la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, tanto in un eventuale giudizio abbreviato, quanto nel dibattimento. Al contrario, laddove il quadro cognitivo si connoti per la mancanza di elementi capaci di sorreggere una pronuncia di condanna, il pubblico ministero dovrà optare per l’inazione»[55]. In sostanza il giudizio di cui all’art. 533 c.p.p. si palesava già nella fase delle indagini; ne consegue che il rinvio a giudizio avrebbe dovuto essere pronunciato in assenza di ragionevoli dubbi circa la colpevolezza dell’imputato. Va da sé che tale regola di giudizio avrebbe di fatto minato la centralità del processo per spostarla verso fasi antecedenti, richiedendo una pronuncia sulla colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio anche in una fase in cui non sia stata ancora formulata l’imputazione[56].

Di converso, neanche si può ritenere ragionevolmente prevedibile la condanna nelle ipotesi in cui il pubblico ministero o il giudice, di fronte a panorami probatori incerti, considerino ragionevole che dal successivo dibattimento possano derivare contributi idonei a superare le anzidette incertezze circa la responsabilità dell’imputato[57]. Com’è facile intuire, tale impostazione nasconderebbe un ritorno del criterio della utilità del dibattimento, a nulla rilevando il cambio della regola di giudizio, che formalmente sarebbe quella della ragionevole previsione di condanna mentre nella sostanza rimarrebbe quella della sostenibilità dell’accusa in giudizio.

Ictu oculi la regola di giudizio sembra ispirarsi alla teoria della condanna probabile, che evoca necessariamente un giudizio di natura probabilistica, in quanto «il ragionamento che impone una previsione è necessariamente probabilistico»[58]. Si tratta di capire quando una condanna è prevedibile e, di conseguenza, quando essa non lo è.

La prevedibilità si basa di solito sullo studio delle serie storiche, secondo cui ciò che è successo in passato potrebbe ripetersi in futuro. A tal fine possono essere usati il modello induttivo o quello deduttivo.

Il primo si basa principalmente sui precedenti giurisprudenziali: ad esempio se 10 sentenze su 100 dicono che in caso di x allora si applica y in futuro ci sarà il 10% di possibilità che il giudice nel caso x applicherà y. Tuttavia il modello induttivo non può essere utilizzato per una serie di ragioni. La prima è che il giudice chiamato ad operare in un sistema di civil law non è obbligato a conformarsi al precedente giurisprudenziale; in secondo luogo tale modello può essere utilizzato solo per questioni su cui siano presenti un numero considerevole di precedenti, ma anche se così fosse nulla vieta che i precedenti rappresentino degli errori, e un errore ancorché ripetuto più volte rimane sempre tale; infine, una sentenza non si basa sul numero dei precedenti a favore dell’una o dell’altra soluzione, ma sulla qualità dei percorsi logico-giuridici adottati[59].

Di contro, il modello deduttivo si basa principalmente sull’applicazione della legge ed è quindi più conforme al sistema processuale italiano, secondo cui il giudice è soggetto soltanto alla legge stessa (art. 101, co. 2 Cost.). Si farà riferimento quindi alle regole dettate dagli articoli 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale (cd. preleggi)[60].

In sostanza lo standard da applicare è quello della probabilità cruciale, ossia il criterio del “più probabile che non” secondo la formula P(c) > 50% (probabilità P di condanna C maggiore del 50%). Il giudice deve prevedere, ossia effettuare una prognosi sul principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio (e non accertare la colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio); la prognosi relativa al principio b.a.r.d. deve tradursi in uno standard superiore al 50% rispetto all’ipotesi contrastante in quanto una previsione siffatta non può non essere superiore al 50%. Di conseguenza previsioni che vadano al di sotto di tale soglia dovranno portare alla pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere (o all’archiviazione del procedimento). Se la difesa ad esempio prospetta ipotesi alternative che sono equivalenti a quelle dell’accusa il g.u.p. deve prosciogliere.

5. Conclusioni.

La capacità deflattiva della nuova regola di valutazione verrà dimostrata solo dai dati che promaneranno dalla sua concreta applicazione.

Il codice di procedura penale dimostra una certa rigidità per i provvedimenti suscettibili di portare alla chiusura del procedimento, a differenza dei provvedimenti che spingono il procedimento verso fasi successive. Pensiamo all’obbligo per il pubblico ministero di motivare la richiesta di archiviazione ma non la richiesta di rinvio a giudizio; o all’obbligo per il giudice di motivare il provvedimento di archiviazione e la sentenza di non luogo a procedere ma non il decreto di rinvio a giudizio.

Certo è che, com’è stato acutamente osservato, in decisioni di questo tipo – volte cioè a prevedere ciò che succederà nelle fasi successive del procedimento, come nel caso dei gravi indizi di colpevolezza inerenti alle misure cautelari – denotano un intrinseco elemento di discrezionalità in capo all’organo chiamato a decidere, che probabilmente nessuna riforma riuscirà mai ad intaccare[61]. Occorre, tuttavia, osservare che, specie per quel che riguarda la fase cautelare, il margine di errore sale significativamente rispetto ad altre decisioni, in quanto la provvisorietà degli elementi da un lato e la mancanza di contraddittorio dall’altro, portano il giudice a decidere sulla base di dati qualitativamente scarsi rispetto a quelli a disposizione non solo del giudice del dibattimento ma anche di quello dell’udienza preliminare.

A ciò si aggiunge l’eventualità, che permane nonostante la modifica della regola valutativa, che il pubblico ministero, di fronte ad un quadro investigativo incerto, confidi nello sviluppo dibattimentale degli elementi raccolti o nell’acquisizione di ulteriori elementi[62]. Ma anche in siffatte ipotesi, in cui il pubblico ministero, pur consapevole di richiedere il rinvio a giudizio sulla base di materiale probatorio non esauriente, troverà di fronte a sé un giudice chiamato a decidere sulla richiesta di rinvio a giudizio non più sulla base del criterio dell’utilità del dibattimento ma di una regola di giudizio molto più stringente.

Inoltre, come visto sopra, l’omologazione tra la regola di giudizio in sede di archiviazione e di udienza preliminare e quella valevole in sede di dibattimentale non è accettabile, perché significherebbe sostanzialmente snaturare l’udienza preliminare, che non è, salvo casi particolari, luogo di accertamento della colpevolezza dell’imputato, ma momento di decisione circa quali procedimenti meritino sfogo dibattimentale.

Chiaramente la scelta di rendere la regola di giudizio dell’udienza preliminare più rigida è condivisibile. Se si vuole rendere l’udienza preliminare davvero un utile strumento deflativo il criterio della “non superfluità del dibattimento” andava superato, tanto varrebbe altrimenti eliminare tale fase, che così come concepita oggi non contribuisce alla ragionevole durata del processo.

Non appaiono condivisibili le preoccupazioni circa il rischio che il decreto di rinvio a giudizio possa incidere sull’esito del processo, influenzando il convincimento del giudice del dibattimento. La prognosi di colpevolezza, secondo tale impostazione, verrebbe identificata con la regola di giudizio sottesa alla decisione di condanna, con conseguenti rischi di sviluppo di forme di accertamento semplificate, con ciò generando pesanti pressioni sull’imputato, che si vedrebbe costretto ad optare per un rito alternativo[63]. Tuttavia a norma dell’art. 101, co. 2, Cost. il giudice è soggetto soltanto alla legge, per cui nessun pregiudizio può sorgere in capo all’organo giudicante del dibattimento per il rinvio a giudizio dell’imputato, dovendo egli svolgere il proprio ruolo con neutralità, senza rischio che la propria decisione venga influenzata da provvedimenti emessi in fasi precedenti.

Nonostante quanto detto finora, se si vuole rendere efficiente e più spedito il procedimento, modificare le regole di giudizio non appare sufficiente.

In particolare, è stato proposta una profonda modifica della fase successiva alle indagini preliminari, convertendo l’udienza preliminare in un’udienza allo stato degli atti tramite la soppressione del potere del giudice di indicare al pubblico ministero ulteriori indagini (421-bis c.p.p.) e di disporre l’assunzione di nuove prove (422 c.p.p.), oltre all’abrogazione dell’art. 423 c.p.p. in tema di modifica dell’imputazione[64]. Tale proposta, finalizzata a snellire una fase già di per sé poco animata, non avrebbe altro risultato che quello di rendere ancora meno utile l’udienza preliminare.

Il codice prevede due diversi provvedimenti conclusivi dell’udienza preliminare: il decreto di rinvio a giudizio e la sentenza di non luogo a procedere. Il decreto è di norma non motivato salvo che la legge lo richieda espressamente, e l’art. 429 c.p.p. nulla dispone a riguardo. La sentenza di non luogo a procedere, al contrario, dev’essere “sommariamente” motivata, come richiesto dall’art. 425 c.p.p. Finora la funzione di filtro dell’udienza preliminare non è stata sufficientemente assolta, sicuramente anche a causa della regola decisoria della sostenibilità dell’accusa in giudizio che in pochi casi ha consentito di prosciogliere l’imputato, dando sfogo dibattimentale a molti procedimenti di incerta consistenza. Tuttavia pensare che per effetto della modifica della regola di valutazione le sentenze di non luogo a procedere e le archiviazioni subiranno un considerevole aumento dimostra un eccesso di ottimismo, in quanto nonostante la restrizione del filtro la regola della ragionevole previsione di condanna difficilmente consentirà di ottenere i risultati sperati[65]. Ciò a causa del carico di lavoro dei magistrati, il quale andrebbe affrontato con una ponderata opera di depenalizzazione che al momento manca[66], e con la messa a disposizione della giustizia dei mezzi senza cui nessuna organizzazione umana può funzionare: capitale e lavoro, ossia mezzi materiali e personale, su cui invece è stato intrapreso un serio percorso[67].

Concretizzando, di fronte ad un carico di lavoro enorme il magistrato che riveste le funzioni di giudice dell’udienza preliminare, che si trova a dover affrontare ruoli strapieni, avendo due opzioni, tra cui solo una da motivare, quale sceglierà in caso di dubbio? È chiaro che il giudice dell’udienza preliminare, di fronte all’alternativa decreto/sentenza, sceglierà il primo perché immotivato, e perché inoppugnabile, e quindi meno gravoso in relazione al carico di lavoro[68]. Allora la soluzione preferibile sarebbe stata quella di modificare l’art. 429 c.p.p. imponendo al giudice di motivare il rinvio a giudizio dell’imputato, senza la paura, per le ragioni viste sopra, che una tale scelta possa influire sul convincimento del giudice dibattimentale[69].

In conclusione, seguito dell’attuazione della legge delega, la pronuncia di un decreto che dispone il giudizio indicherà la consapevolezza da parte del giudice dell’udienza preliminare di maggiori probabilità di condanna rispetto all’assoluzione. In altre parole il giudice dirà che, sulla base degli elementi acquisiti, fermo restando il possibile sviluppo che gli stessi potranno subire in sede dibattimentale, se chiamato ad una pronuncia sulla colpevolezza dell’imputato, avrebbe pronunciato una sentenza di condanna al di là di ogni ragionevole dubbio. Può un provvedimento del genere non essere accompagnato una giustificazione logico-giuridica quantomeno sommaria?

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