Sommario: 1. La funzione di garanzia effettiva dei termini di durata delle indagini preliminari. – 2. Le scelte “timide” del codice del 1988 e l’atteggiamento della giurisprudenza. – 3. I tentativi di introdurre forme di controllo. In particolare: il “progetto Riccio”. – 4. Le novità contenute nel d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 115 (“Riforma Cartabia”). La notizia di reato e i contorni dell’obbligo di iscrizione. – 5. La retrodatazione ad iniziativa del pubblico ministero. La retrodatazione ad iniziativa del pubblico ministero. – 6. L’ordine d’iscrizione. – 7. Il controllo su iniziativa dell’indagato.  

1. La funzione di garanzia effettiva dei termini di durata delle indagini preliminari.

Non si può cogliere l’importanza della previsione normativa di un meccanismo di controllo della tempestività dell’iscrizione della notizia di reato se non si recepisce in maniera piena il profondo significato della definizione legislativa di vincoli di carattere temporale riferiti alle indagini preliminari[1].

Come è noto, è stato generalmente riconosciuto che il fondamento della previsione di termini entro i quali il pubblico ministero deve concludere l’attività investigativa di carattere preliminare e, quindi, sia pure in ambiti riferiti a segmenti temporali diversificati, assumere le proprie determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale deve essere individuato innanzitutto nell’esigenza di realizzare un soddisfacente equilibrio tra il valore costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale ed il diritto della persona sottoposta alle indagini ad una verifica in termini ragionevoli della fondatezza della notizia di reato che le viene attribuita[2].

Il contrasto tra la previsione di complessi meccanismi incidenti sui termini di durata delle indagini preliminari e il principio di obbligatorietà dell’azione penale è stato, d’altra parte, uno dei temi fondamentali delle questioni di legittimità costituzionale con le quali la giurisdizione di merito ha, fin dai primi anni di vigenza del codice di procedura penale, sollecitato interventi correttivi della Corte costituzionale[3] la quale, però, in conformità all’unanime opinione della dottrina, pur nel contesto di una decisione di accoglimento delle specifiche questioni sollevate ha ritenuto meritevole di tutela l’esigenza di salvaguardia della persona rispetto allo status di soggetto sottoposto ad indagini, sottolineando che la previsione di limiti cronologici riferiti alla fase investigativa <<risponde alla duplice esigenza di imprimere tempestività alle investigazioni e di contenere in un lasso di tempo predeterminato la condizione di chi a tali indagini è assoggettato>>[4].

Il quadro di valori ricomposto mediante la previsione di delimitazioni temporali rispetto all’azione investigativa preliminare del pubblico ministero e della polizia giudiziaria esige la predisposizione di modelli di salvaguardia della effettività delle corrispondenti disposizioni, a prescindere da ogni disquisizione circa il “dover essere” del prevalere dell’uno sull’altro e salvo rilevare, sul piano pratico, che il valore dell’accertamento del fatto storico oggetto di imputazione, elevato a “scopo ineludibile” del processo penale da una risalente giurisprudenza della Corte costituzionale che confondeva “verifica di fondatezza” e “verità”[5], ha storicamente beneficiato di un trattamento privilegiato rispetto all’interesse della persona sottoposta alle indagini alla rapida definizione della propria vicenda procedimentale.

L’azione penale, come è noto, assume carattere di concretezza[6] poiché non si sostanzia in una generica richiesta di intervento della giurisdizione, in funzione della verifica di una notizia di reato semplicemente ricevuta o acquisita.

L’esercizio dell’azione penale, infatti, esprime una scelta logicamente sorretta da una valutazione del requirente circa la prevedibile condanna dell’accusato – nella versione precedente la modifica introdotta dal d.lgs. n. 150/2022 (“Riforma Cartabia”), l’art. 408 c.p.p. esigeva un giudizio di fondatezza della notizia di reato secondo la direttrice tracciata dall’art. 125 disp. att. c.p.p., dunque secondo un punto di riferimento individuato nella sostenibilità dell’accusa – scaturente quindi da una situazione procedimentale caratterizzata dal reperimento di elementi conoscitivi ritenuti, nella proiezione dibattimentale del loro valore, della loro efficacia, della loro evoluzione o involuzione, idonei a condurre ad una decisione adesiva alla tesi ricostruttiva dell’accusa[7].

L’abbandono di un modello astratto di azione penale ha rappresentato uno dei punti nevralgici della riforma del processo penale, forse il segno più evidente della rottura con una tradizione inquisitoria che, attratta da una concezione del processo quale strumento di accertamento della verità assoluta, recepiva l’idea di un’azione penale contenutisticamente neutra, alla stregua di una generica domanda di giustizia.

L’esercizio dell’azione penale, ancorché concreto, realizza una fattispecie comunque sintetizzata in una istanza che il pubblico ministero – in forza di una opzione costituzionale che l’art. 112 Cost.[8] pone al servizio del valore fondamentale garantito dall’art. 3 Cost. e, in ultima analisi, della caratterizzazione democratica del nostro assetto costituzionale[9] – è obbligato a rivolgere al giudice e la previsione di termini entro i quali concentrare gli sforzi investigativi tesi ad acquisire elementi di conoscenza sufficienti a confrontarsi con il parametro previsto dall’art. 408, co. 1 c.p.p., al pari della previsione di un momento preliminare di verifica della correttezza delle determinazioni del requirente, sono fattori al servizio e non in antitesi rispetto alla garanzia di effettività del canone costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale.

Tra il principio di obbligatorietà dell’azione penale e il valore della necessaria, ragionevole delimitazione temporale dello stato soggettivo di persona sottoposta alle indagini – costituente, secondo parte della dottrina, profilo specificativo del principio costituzionale di ragionevole durata del processo[10] – non intercorre, in altri termini, una relazione antinomica che la previsione di termini di durata massima delle indagini preliminari mira a comporre secondo un modello di sintesi che autorizza una lesione del primo per assicurare un quid di tutela al secondo[11].

Al contrario, la previsione di una scansione cronologica ben definita degli spazi di lavoro dell’investigante[12] – tra l’altro temperata, nella sua rigidità, dalla previsione di segmenti investigativi anche successivi all’esercizio dell’azione penale (artt. 419, co. 3 e 430, c.p.p.)[13], dai quali è stato enucleato un c.d. “principio di continuità investigativa” – concorre alla realizzazione piena e completa di entrambi i valori, nessuno dei quali, in presenza di una scelta legislativa di segno opposto, troverebbe maggiore tutela.

Anzi, e paradossalmente, un sistema che dovesse dare spazio ad un’attività investigativa temporalmente illimitata si doterebbe della condizione più efficiente per la sistematica inosservanza del principio di obbligatorietà dell’azione penale, con il risultato di realizzare meccanismi complessivamente edificati su forme striscianti, diffuse e soprattutto occulte di discrezionalità nel momento di concretizzazione dell’obbligo sancito dall’art. 112 Cost., così divenendo improvvisamente sprovvisto di effettiva tutela[14].

Ma tra la mancata previsione di termini di durata massima delle indagini preliminari e la tolleranza di sistematiche violazioni del modello investigativo che invece essi prevede la distanza è esigua e identici gli effetti pregiudizievoli sulla via della piena realizzazione dei valori fondamentali dell’ordinamento giuridico.

Basti pensare, a tacere d’altro, all’effetto preclusivo che si correla alla decorrenza dei termini prescrizionali, nel senso che l’inutile protrarsi della fase investigativa – connotata magari da una assoluta inattività rispetto alla specifica notitia criminis – sottrae tempo prezioso al momento della verifica giurisdizionale della fondatezza dell’accusa, di talché il risultato finale del procedimento è inevitabilmente costituito da un provvedimento dichiarativo dell’estinzione del reato.

In molti casi, anzi, la notitia criminis viene ad essere integralmente sottratta alla verifica giudiziale di merito perché sussunta in fattispecie penali rispetto alle quali i termini prescrizionali decorrono già prima che la vicenda pervenga alla trattazione dinanzi al giudice.

Questo stato di cose realizza una forma silente di violazione del principio di obbligatorietà dell’azione penale, accostata ad una grave mortificazione del principio stabilito dall’art. 101, co. 2 Cost., dal momento che il giudice è necessariamente condizionato, nell’esercizio della funzione istituzionale di jus dicere, dai comportamenti discrezionali di pubblici ministeri più o meno liberi di decidere se e quando sottoporre le notizie di reato alla verifica giurisdizionale.

Ma un atteggiamento improntato all’eccessivo pragmatismo investigativo conduce, altresì, ad una irreparabile violazione del principio di legalità, considerato sotto il profilo in cui – almeno secondo quanto teorizzato dalla Corte costituzionale[15] – rende doverosa la punizione delle condotte penalmente sanzionate.

Per vero, non sfugge a nessuno che, così come l’azione penale esercitata in mancanza di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio – inevitabilmente destinata al naufragio dibattimentale – allo stesso modo il mancato esercizio dell’azione penale per mera negligenza ovvero per scelta di politica criminale o l’esercizio tardivo di essa – evenienza, quest’ultima, oggettivamente favorita dalla mancanza di termini di durata delle indagini preliminari – sono tutti fenomeni che, alla fine, realizzano il medesimo risultato incostituzionale: la recezione di fatto di una concezione della tutela assicurata dal processo penale come disponibile[16] – in contrasto, dunque, con quanto ritenuto dalla Corte costituzionale, per la quale <<è incontroverso che sarebbe contrario ai principi costituzionali di legalità e di obbligatorietà dell’azione concepire come disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal processo penale>>[17] – e, in ultima istanza, la mancata applicazione della legge penale sostanziale al caso concreto.

Dunque, sono i valori costituzionali posti a fondamento del nostro sistema di esercizio della giurisdizione ed efficacemente coordinati, sul versante cronologico, con il principio della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), ad esigere che l’attività di verifica della fondatezza di una notizia di reato si realizzi in tempi ragionevolmente predefiniti dal legislatore.

Spostando l’accento sul piano degli interessi riferiti esclusivamente alla persona, il discorso non può non prendere le mosse dalla considerazione del ruolo che nel sistema normativo assume l’art. 2 Cost., disposizione che eleva la persona a valore giuridico di vertice dell’ordinamento, facendo di essa l’elemento centrale il quale, con continuità insolubile ed estensione coincidente con l’intera durata della vita, rileva, ancora prima che come centro di imputazione di interessi, come punto di riferimento ultimo della funzione complessivamente garantista e promozionale assegnata alla Repubblica[18].   

Sotto questo aspetto, l’obiettivo costituzionale di tutela della persona intesa sia come valore giuridico che nell’art. 2 Cost. trova il suo momento di formalizzazione, sia nella sua condizione di centro di imputazione di interessi e di punto di riferimento di situazioni giuridiche soggettive, pone l’esigenza di rapportare l’obiettivo stesso con le situazioni di concretizzazione della soggettività giuridica generate dal fenomeno sociale costituito dal procedimento penale.  

Non può negarsi allora che, da un lato, la persona offesa dal reato – anche volendo prescindere dalla proiezione della propria pretesa sul terreno, propriamente civilistico, di stretta pertinenza del danneggiato – è soggetto titolare sia di un interesse generale alla predisposizione di forme procedimentali idonee a condurre alla punizione senza ritardo dell’autore della lesione del bene giuridico di cui è titolare, sia di un interesse particolare alla configurazione di poteri direttamente incidenti sull’evoluzione dello specifico procedimento penale[19].

Ed infatti, la dottrina riconduce alla sfera giuridica della persona offesa specifici “poteri sollecitatori” dell’attività dell’autorità inquirente, esercitabili mediante la presentazione di memorie e l’indicazione di elementi di prova al fine di incidere sulla direzione, completezza e, anche, tempestività delle investigazioni[20].

Il quadro dei valori variamente coinvolti nell’esplicazione di attività investigativa penale e da tutelare attraverso la previsione di limiti temporali all’azione investigativa preliminare deve, dunque, essere opportunamente modellato alla luce della fondamentale considerazione delle esigenze di tutela degli interessi delle persone offese e danneggiate dal reato

Dall’altro lato, lo stesso diritto della persona sottoposta alle indagini alla rapida definizione della propria vicenda procedimentale merita adeguata tutela in ragione della immediata inerenza di esso alla sfera dei diritti della personalità costituzionalmente garantiti.

Infatti, il soggetto passivo di una attività investigativa dell’autorità pubblica vede la propria sfera giuridica vulnerata da atti dei pubblici poteri che, per quanto diretti alla repressione di condotte penalmente illecite e per questo autorizzati dall’ordinamento, realizzano comunque uno stato relazionale tra cittadino e autorità che, pur non arrivando ad alterare sempre e comunque l’auto-percezione che il soggetto ha di sé stesso, altera sempre e comunque la percezione che del soggetto ha la comunità sociale di appartenenza.

Nei casi peggiori, anche in mancanza di attivazione di fenomeni mediatici, la mera consapevolezza della titolarità di una situazione processuale qualificata può sfociare addirittura in uno stato di malessere psico-fisico.

Esiste, dunque, una relazione per certi aspetti inversa tra l’intervento statuale finalizzato all’accertamento ed alla repressione dei fatti di reato e l’esigenza di tutela di situazioni giuridiche costituenti attributi della personalità dell’uomo.

Onore, reputazione, integrità psico-fisica sono beni giuridici strettamente attinenti al nucleo essenziale dei valori della personalità, attinenza che induce a qualificare il correlato diritto all’integrità dell’onore, del decoro, della sfera psico-fisica come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana.

Beni essenziali per la realizzazione del “valore persona” sono destinati inevitabilmente ad entrare in conflitto con l’attività d’indagine protesa alla ricerca e verifica di notizie di reato, un conflitto tanto più acuto, e le conseguenze tanto più devastanti, quanto più l’operare investigativo sia solo formalmente inteso come orientato all’assunzione degli elementi di determinazione tipicizzati dall’art. 326 c.p.p., ma nella realtà percepito come strumento utile per conseguire finalità personalistiche di singoli investigatori.

Non pare esagerato, in ultima analisi, parlare di tendenziale antinomia tra la finalizzazione dell’ordinamento giuridico complessivo alla realizzazione piena e completa della personalità dell’uomo, sia come singolo sia come protagonista della vita associata, e l’indagine penale, passando la realizzazione dell’obiettivo finale dell’ordinamento anche attraverso la libertà dai condizionamenti esistenziali che la sottoposizione al procedimento penale comporta.

Il percorso diretto a realizzare il “pieno sviluppo della persona umana” incontra un ostacolo nell’avvio e nell’evolversi di una investigazione penale poiché questa aggredisce necessariamente attributi della personalità in modo tale da produrre o alterare il rapporto con l’autorità statuale o con il pubblico, a seconda che il privato sottoposto ad indagini avesse voluto evitare siffatto rapporto ovvero, pur volendolo, avrebbe preferito che si sviluppasse con forme e contenuto diversi.

Pertanto, quando l’evenienza dell’instaurazione di un procedimento penale si palesa come inevitabile, la tutela della persona umana e le garanzie di libertà che siffatta tutela postula impongono che il naturale condizionamento esistenziale derivante dall’azione accertativa dello Stato sia quanto più possibile limitato sotto il profilo temporale, configurando la previsione di termini di durata delle indagini preliminari un fattore di temperamento di contrapposti valori di rango costituzionale: quello dell’accertamento e della repressione dei fatti di reato da un lato, la piena realizzazione della personalità dell’uomo dall’altro.

Prescindendo dalle fonti internazionali che significativamente collocano la rapida definizione dei processi di verifica della fondatezza dell’accusa tra i “diritti dell’uomo” – in particolare, assume fondamentale rilievo la Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, adottata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con la l. n. 848/55, il cui art. 6 attribuisce ad ogni persona il “diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione […] della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta” – non si spiegherebbe, al di fuori di una impostazione attenta alla tutela della posizione della persona umana rispetto al procedimento penale, il collegamento diretto – di tipo causalistico – tra il mancato rispetto del principio di ragionevole durata del processo e la produzione di un danno patrimoniale e non patrimoniale – dunque di un pregiudizio alla sfera giuridica del soggetto interessato, intesa come coacervo di interessi economici, biologici, morali ed esistenziali – operato dall’art. 2, l. n. 89/01[21].

• Le scelte “timide” del codice del 1988 e l’atteggiamento della giurisprudenza.

Il legislatore della riforma del codice era consapevole, trent’anni addietro, dell’importanza della scelta di costruire il sistema investigativo vincolandolo a precise scansioni temporali, intravedendosi in esso il punto di convergenza di plurimi valori di rango costituzionale, e tale consapevolezza si è tradotta in un complesso coordinato di istituti che correla la previsione di rigidi termini alla predisposizione di meccanismi di controllo della loro effettiva osservanza.

Ed infatti, la previsione di strumenti deputati a fare pervenire tempestivamente al pubblico ministero la notizia di reato (artt. 347 e 109 disp. att. c.p.p.)[22], accompagnata dall’imposizione di un obbligo di immediata iscrizione di essa nel registro delle notizie di reato (art. 335 c.p.p.)[23], si legava intimamente alla rigida disciplina dei termini di durata delle indagini preliminari (artt. 405, 407 c.p.p.) ed alla predisposizione di egualmente rigide procedure tramite le quali pervenire alla eventuale proroga di essi (art. 406 c.p.p.).

Il sistema aspirava alla garanzia di effettività, oltre che attraverso la previsione di un generico dovere di osservanza delle norme del codice processuale contenuta nell’art. 124 c.p.p., mediante la predisposizione di opportuni meccanismi di controllo interno ed esterno deputati alla verifica dell’osservanza dei termini imposti dalla legge e, in ultima analisi, al controllo sull’effettività del principio di obbligatorietà dell’azione penale (artt. 412, 127 disp. att. e 413 c.p.p.).

Un sistema complesso, alla definizione del quale il legislatore si era accostato rifuggendo dalla tentazione di lasciarsi guidare da canoni di rigida, quanto astratta, definizione formale.

Infatti, il possibile manifestarsi di peculiari esigenze investigative, scaturenti dalla necessità di contrastare efficacemente fenomeni criminosi idonei ad aggredire i valori fondanti del sistema sociale ed economico dello Stato, ha determinato soluzioni ispirate ad una visione concreta del procedimento penale inteso quale referente di opzioni delimitative della funzione investigativa sotto il profilo temporale.

Una strategia normativa sfociata nella enucleazione di fattispecie che, in quanto investite di un giudizio di complessità accertativa, a seconda dei casi, presunta – art. 407, co. 2, lett. a) c.p.p. – e concreta – art. 407, co. 2, lett. b), c), d), c.p.p. – sono state associate alla previsione di un termine di durata delle indagini preliminari più lungo rispetto a quello ordinario.

Per contro, l’evoluzione impressa a determinati procedimenti dall’adozione di provvedimenti cautelari di natura personale, presupponenti il conseguimento di risultati accertativi in punto di fatto idonei, siccome positivamente valutati ex art. 273, co. 1 c.p.p., a prefigurare una solida base per l’instaurazione del conseguente processo, ha indotto il legislatore a predisporre – si sta facendo riferimento, ovviamente, alle innovazioni introdotte dal d.l. n. 92/08, convertito con modificazioni in l. n. 125/08 – meccanismi introduttivi della fase processuale vincolanti per quel che riguarda le forme dell’atto di esercizio dell’azione penale e sorretti da spazi investigativi eccezionalmente esigui.

Il legislatore, quindi, tutte le volte in cui si è occupato delle problematiche correlate alla delimitazione temporale dell’attività degli investiganti pubblici, ha dimostrato di avere ben presente il rapporto di “funzionalità necessaria” che coniuga il segmento delle indagini preliminari con la garanzia dell’effettività del principio di obbligatorietà dell’azione penale e, consapevolmente, ha scelto di assumere ad oggetto dei pertinenti interventi normativi non già un modello astratto di procedimento penale, bensì la realtà del procedimento penale, ossia un procedimento riguardato sotto i profili della concretezza dei risultati perseguiti, della maggiore o minore complessità che ne connota i relativi atti d’indagine, dunque temprato alla luce delle differenziate esigenze che lo caratterizzano sul piano del potenziale sviluppo temporale.

La tecnica utilizzata nella definizione dei presupposti richiesti per la concessione delle diverse proroghe e la differenziazione delle relative procedure a seconda dell’oggetto dell’accusa hanno costituito, d’altro canto, un ulteriore indice di quella visione realistica del procedimento penale che ha guidato il legislatore nelle scelte afferenti alla scansione cronologica dell’attività d’indagine.

L’ancoraggio del momento di formale avvio dell’indagine preliminare all’atto del pubblico ministero, ossia ad un frangente di procedura storicamente documentabile e dunque facilmente individuabile dai soggetti interessati, rispondeva ad un disegno legislativo coerente con il principio di rigida delimitazione cronologica delle indagini preliminari.

Né, nel pensiero del legislatore, si prospettavano possibilità di fughe dal protocollo temporale predisposto in funzione di garanzia della posizione della persona sottoposta alle indagini e di salvaguardia dell’effettività del principio di obbligatorietà dell’azione penale.

Infatti, nel programma legislativo l’obbligo di iscrizione era concepito come un’attività da compiersi nel momento stesso in cui la notizia di reato, pervenuta all’ufficio del pubblico ministero, avesse superato il vaglio di “tipicità formale” di poco successivo rispetto al passaggio scandito dall’art. 109 disp. att. c.p.p., dunque un’attività da compiersi in un arco temporale ristrettissimo, immediatamente successivo alla percezione dell’affermazione di verificazione di un fatto astrattamente ritenuto penalmente rilevante e, eventualmente, riconducibile ad un soggetto determinato.

Una regolamentazione stringente, chiaramente asettica rispetto alla configurazione di spazi di discrezionalità a favore di un pubblico ministero desideroso, magari, di anticipare a siffatto frangente un sia pure genericissimo vaglio di fondatezza, per ragioni immediatamente percepibili se solo si considera che un’eccessiva indeterminatezza del dies a quo avrebbe potuto mettere l’autorità procedente in condizioni di ottenere surrettiziamente una dilatazione dei termini di chiusura delle indagini preliminari predeterminati dal legislatore.

La ratio garantista che aveva ispirato la trama normativa – una trama nella quale, dunque, gli avverbi di tempo contenuti nell’art. 335 c.p.p. si coniugavano sia con i termini stabiliti dagli artt. 405 e 407 c.p.p., sia con le cadenze diversificate ma comunque definite del dovere di informativa ex art. 347 c.p.p., disegnando il rigido statuto temporale dell’investigazione pubblica – è stata, però, ben presto mortificata dalla prassi delle registrazioni tardive, consistente, come è noto, nella intempestività dell’iscrizione della notizia di reato, o del nominativo dell’indagato, ovvero di entrambi i dati[24].

Essa, talvolta motivata additando l’eccessivo “carico di lavoro” che affligge gli uffici giudiziari, ha determinato la sostanziale vanificazione della complessiva disciplina dei termini di durata delle indagini preliminari, essendo immediatamente percepibile che serve a poco stabilire un termine e magari sanzionarne l’inosservanza privando di efficacia dimostrativa gli atti investigativi tardivamente compiuti se gli spazi di aggiramento del dies a quo consentono di lucrare in modo occulto tempi investigativi.

Che il diritto positivo non autorizzasse siffatta distorsione è stato detto e, d’altra parte, gli avverbi “immediatamente” e “contestualmente” ovvero la specificazione “quando risulta” che l’art. 335, co. 1 c.p.p. contiene erano sotto questo punto di vista abbastanza denotativi.

Ad una prassi degenerativa del tipo di quella descritta non avrebbe potuto che porre rimedio – in assenza, ovviamente, di un intervento legislativo che comunque era da più parti auspicato – la Corte di cassazione.

Il giudice di legittimità, tuttavia, anziché imporre interpretazioni rigorose di norme predicate di una stretta valenza garantista, ha ceduto di fronte alle esigenze della pratica avallando la prassi delle iscrizioni tardive, con il risultato di mortificare qualsiasi tentativo diretto ad arginare le letture distorte della disposizione contenuta nell’art. 335 c.p.p.

L’adattamento di concetti destinati ad assolvere specifiche funzioni nell’ambito di ben altre tipologie di processi valutativi – indizio, elemento indiziante, sospetto – ha condotto al risultato ermeneutico di riconoscere un potere “discrezionale” del pubblico ministero in ordine alla scelta del momento in cui effettuare l’iscrizione soggettivamente tipizzata, un potere assoluto e non censurabile attraverso una verifica postuma da parte del giudice[25].

Un potere discrezionale che non sembrava enucleabile dalla norma in esame tanto è vero che, per individuare una fonte di legittimazione formale di quella che può definirsi una vera e propria distorsione interpretativa, si è dovuto fare ricorso a discutibili valutazioni di ordine sistematico.

Si è detto, da un lato, che l’art. 335, co. 1 c.p.p., pur imponendo all’organo dell’accusa di iscrivere immediatamente la notitia criminis ed il nome dell’indagato, non precisa alcun termine per l’iscrizione”[26] poiché il concetto di immediatezza “non implica la rigidità di un termine correlato a ore o a giorni”[27].

Si è continuato, su un diverso versante, sostenendo che la bontà dell’assunto trova conferma nel dato legislativo della mancanza di “qualsiasi norma che consenta al giudice di esercitare sia il controllo sulla immediatezza dell’iscrizione, sia la facoltà di fissare autonomamente la data nella quale detta iscrizione avrebbe dovuto essere effettuata”[28].

Soffermandosi sulla natura della sanzione prevista dall’art. 407, co. 3 c.p.p., la Corte di cassazione ha precisato, poi, che l’ipotesi di inutilizzabilità compendiata dalla norma non può essere equiparata a quella di cui all’art. 191 c.p.p., relativa alle prove acquisite illegittimamente, facendone conseguire che, con riferimento agli atti di indagine preliminare compiuti dopo la scadenza del termine, non opera il principio della rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ma il diverso principio della rilevabilità su eccezione di parte, la quale potrebbe avere anche un interesse opposto alla inutilizzabilità[29].

La tematica concernente le garanzie di effettività dei termini delle indagini preliminari ha interessato anche la Corte costituzionale, la quale, pur senza spingersi in ulteriori precisazioni sul rilievo costituzionale della questione, ha fissato un primo punto fermo, delimitando così l’ambito ed i termini di eventuali questioni prospettabili al riguardo[30].

Pur dichiarando, infatti, la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 335, co. 1 e 407, co. 3 c.p.p., nella parte in cui non prevedevano l’inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti nei confronti dell’imputato in epoca anteriore alla sua iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. e successiva al momento in cui ha comunque assunto la qualità di persona nei cui confronti sono svolte le indagini[31], la Corte ha sottolineato in forma di obiter dicta che nell’ipotesi in cui il pubblico ministero procrastini indebitamente l’iscrizione nel registro, il problema che può porsi attiene unicamente all’artificiosa dilazione del termine di durata massima delle indagini preliminari, vale a dire alla possibile elusione della sanzione di inutilizzabilità che colpirebbe, ai sensi dell’art. 407, co. 3 c.p.p., gli atti di indagine collocati temporalmente “a valle” della scadenza del predetto termine, computato a partire dal momento in cui l’iscrizione avrebbe dovuto essere effettuata. Profilo, quest’ultimo, soltanto accennato ma non anche trattato perché estraneo al thema decidendum del giudizio devoluto alla Corte costituzionale[32].

V’è da dire, altresì, che la gravità dei rischi insiti in un sistema inadeguato sotto il profilo della garanzia della tempestività delle iscrizioni è stata percepita in più occasioni dalla stessa Corte di cassazione.

Ci si riferisce a quelle pronunce – rimaste talmente e per così lungo tempo isolate, però, da non giungere nemmeno a costituire un indirizzo minoritario – che, in epoca abbastanza risalente, hanno riconosciuto l’esistenza in capo al giudice di un potere di individuazione del momento in cui la notizia avrebbe meritato di essere registrata, sia pure in relazione alle ipotesi di vera e propria omissione[33].

Qualche anno dopo, tuttavia, l’indirizzo maggiormente garantista sembrava avere ripreso vigore, grazie a talune pronunce della Corte Suprema le quali erano giunte ad affermare che, sebbene la tardiva iscrizione del nominativo della persona sottoposta alle indagini nel registro delle notizie di reato non determina alcuna invalidità delle indagini preliminari, essa consente comunque al giudice di rideterminare il termine iniziale in riferimento al momento in cui si sarebbe dovuta iscrivere la notizia di reato, facendone così derivare che la tardiva iscrizione avrebbe potuto incidere sulla utilizzabilità delle indagini finali, ma non sull’utilizzabilità di quelle svolte prima dell’iscrizione[34].

Sulla base di siffatto orientamento, si era ammesso che, dinanzi al tribunale del riesame, a fronte di specifica contestazione della difesa, il pubblico ministero avesse l’onere di esibire gli atti costituenti il presupposto di utilizzabilità degli elementi su cui si fonda la misura cautelare e, tra essi, la documentazione relativa alla data di iscrizione del nominativo dell’indagato nel registro delle notizie di reato ed alle proroghe delle indagini, in quanto necessaria a stabilire se le investigazioni poste a fondamento della misura fossero state espletate nei termini di legge[35].

Il contrasto di opinioni, a questo punto evidente, ha reso necessario l’intervento delle Sezioni unite, le quali, in una prima occasione, nell’aggirare la questione dichiarando il relativo motivo di ricorso inammissibile per genericità, hanno ancorato la riflessione sulla possibile strutturazione di un meccanismo di verifica al “paletto” fissato dalla di poco recente giurisprudenza della Corte costituzionale[36].

Con la successiva pronuncia, però, la Corte di cassazione ha, in modo del tutto inatteso, ritenuto di dover condividere l’orientamento largamente prevalente, non senza offrire, però, un chiarimento di non secondario rilievo laddove ha definito “impertinente” il riferimento, come già detto molto diffuso nella giurisprudenza precedente, ad un potere discrezionale del pubblico ministero in ordine all’individuazione del momento in cui procedere all’iscrizione: <<La circostanza>> – faceva notare la Corte – <<che il pubblico ministero sia chiamato ad iscrivere “immediatamente” la notitia criminis ed il nominativo dell’indagato, evoca la configurazione di un siffatto incombente in termini di rigorosa “doverosità”, nel senso di riconnettere in capo all’organo titolare dell’azione penale uno specifico – e indilazionabile – obbligo giuridico, che deve essere adempiuto senza alcuna soluzione di continuità rispetto al momento in cui sorgono i relativi presupposti. Si è, quindi, totalmente al di fuori di qualsiasi possibilità di scelta, non solo in relazione all’an, ma anche rispetto al quid – l’iscrizione riguarda, infatti, “ogni” notizia di reato – ed al quando>>[37].

Pervenuta a questa conclusione, la Suprema Corte ha spostato la propria analisi su un versante maggiormente aperto ad accogliere profili valutativi discrezionali, ribadendo la “vaghezza” dei parametri identificativi del momento di insorgenza dell’obbligo – soggettivamente demandato in via esclusiva al pubblico ministero – di procedere agli adempimenti previsti dall’art. 335 c.p.p., a sua volta scaturente dalla configurazione dell’iscrizione come atto a struttura complessa, ossia composto da una componente oggettiva (il fatto di reato) e da un elemento soggettivo (il nominativo dell’indagato)[38].

• I tentativi di introdurre forme di controllo. In particolare: il “progetto Riccio”.

I tentativi di introdurre un sistema di verifica della tempestività delle iscrizioni sono stati diversi e tutti connotati da specifiche peculiarità.

L’obiettivo di non dilungarsi eccessivamente sul profilo di analisi induce a prendere in esame, in particolare, la prospettiva di riforma tracciata dalla bozza di delega legislativa per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale elaborata dalla Commissione ministeriale presieduta dal Prof. G. Riccio, la quale predisponeva una soluzione articolata su più livelli.

Innanzitutto, essa si preoccupava di fornire una definizione normativa di notizia di reato[39], intendendo con questa espressione – la quale ha da sempre delineato, d’altra parte, una “realtà legislativa”, ricorrendo con una certa frequenza nel codice processuale vigente, come in quello abrogato per la ragione che essa <<svolge, evidentemente, un ruolo costante, tipico e fondamentale nel processo penale>>[40] –  la <<rappresentazione non manifestamente inverosimile di uno specifico accadimento storico, attribuito o meno a soggetti determinati, dalla quale emerga la possibile violazione di una disposizione incriminatrice contenuta nel codice penale o in leggi speciali>> (direttiva n. 55).

Lo scopo perseguito – si legge nella relazione – consisteva nel delimitare e dare concretezza all’obbligo di iscrivere la notizia di reato nell’apposito registro, chiarendo definitivamente che cosa dovesse essere iscritto in tale registro, ma l’importanza della definizione si spingeva decisamente oltre poiché concorreva a conformare il complesso meccanismo preposto alla tutela della garanzia di effettività dei termini di durata massima delle indagini preliminari.

Le indagini – facevano notare i relatori – devono avere un termine di durata prestabilito e congruo, che possa consentire sia al pubblico ministero di effettuare le investigazioni necessarie alle determinazioni relative all’esercizio dell’azione penale, sia alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa di avere certezza sui tempi investigativi massimi.

L’obiettivo di dotare di effettività la previsione di termini investigativi veniva perseguito, da un lato, mediante la rimodulazione in senso restrittivo dei presupposti legittimanti la proroga del termine ordinario, istituto configurato con una connotazione di evidente eccezionalità; dall’altro, tramite la previsione dello sganciamento del dies a quo dalla data dell’iscrizione e la disciplina di un meccanismo generale di controllo sulla corretta individuazione di esso.

Sotto questo profilo, il programma di riforma prendeva le mosse dal rilievo che la scelta giurisprudenziale di non correlare sanzioni di natura processuale alla ritardata iscrizione e di riversare ogni effetto sulla prospettazione di sanzioni penali e disciplinari nei confronti del pubblico ministero inadempiente fosse del tutto insoddisfacente poiché inidonea rispetto all’esigenza di fronteggiare una prassi che creava un vulnus interno alla fase di raccolta degli elementi investigativi e ledeva in modo significativo i diritti della persona sottoposta alle indagini.

La direttiva n. 60.1 prevedeva, pertanto, che il termine delle indagini preliminari decorresse dalla data di acquisizione effettiva di una notizia di reato soggettivamente qualificata – ossia, del dato che si configurava, sotto il profilo oggettivo, a partire dal momento in cui ricorrevano i requisiti strutturali integranti la relativa nozione accolta dalla Commissione – anziché, come avveniva nel sistema originario, dalla data della sua iscrizione sul registro delle notitiae criminis.

L’iscrizione della notizia di reato nell’apposito registro conservava, tuttavia, un ruolo essenziale nel sistema di garanzia configurato dalla Commissione poiché, innovando rispetto al vigente assetto normativo, la direttiva n. 56 del progetto imponeva al pubblico ministero di indicare, in sede di iscrizione, la data di acquisizione della notitia criminis e il nominativo di ogni persona alla quale il reato fosse attribuito.

Annotazione, quest’ultima, che doveva avvenire non più quando il nominativo “risultasse” bensì “appena possibile” e, anche in questo caso, la scelta terminologica non era casuale poiché tendeva a connotare in termini obiettivi il profilo soggettivo dell’iscrizione, tradizionalmente ritenuto dalla giurisprudenza un ambito aperto a valutazioni ampiamente discrezionali.  

Il complesso di innovazioni appena esaminate si saldava con la previsione (direttiva n. 60.5) di attribuire al giudice, in un frangente temporale puntualmente individuato nel compimento per la prima volta delle formalità di accertamento della costituzione delle parti nell’udienza di conclusione delle indagini preliminari o, ove questa mancasse, in giudizio, un potere di retrodatazione del termine investigativo iniziale, previa verifica della correttezza della data di acquisizione della notizia di reato indicata all’atto dell’iscrizione rispetto a quella di effettiva acquisizione agli atti del procedimento ed al fine specifico di consentire – si spiegava nella relazione – la <<valutazione di inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine di durata massima delle indagini preliminari>>.

Coerentemente con gli innovati meccanismi di decorrenza del termine, dunque, si prevedeva innanzitutto che la verifica del giudice non tendesse a sindacare la correttezza della data di iscrizione della notizia di reato, bensì la corretta individuazione della data di acquisizione di essa.

Va osservato, sul punto, che il richiamo, a dire il vero contenuto soltanto nella relazione, alla data di acquisizione della notizia di reato indicata all’atto dell’iscrizione quale oggetto del controllo giurisdizionale appariva fuorviante a causa della frammentazione cronologica che poteva in concreto connotare la configurazione di una notizia soggettivamente qualificata: l’individuazione della persona sottoposta alle indagini – momento che, qualificando soggettivamente la notizia di reato, determinava la decorrenza del termine – poteva seguire ad una risalente acquisizione di notizie che, sebbene prive di riferimenti soggettivi, dovevano comunque essere iscritte con la specifica indicazione del momento di effettiva acquisizione.

Volendo, allora, comunque ancorare il meccanismo di controllo ad un dato formale interno all’iscrizione, era sembrato opportuno estendere l’obbligo di indicazione alla data di emersione del nominativo della persona alla quale attribuire il reato.

La mancata previsione di uno specifico canale comunicativo tra il giudice ed il pubblico ministero, inoltre, non sembrava consentire al legislatore delegato di disporre che a costui potesse essere imposto un intervento correttivo sull’iscrizione.

Ciò, invece, sarebbe stato opportuno al fine di evitare disarmonie sistematiche e la soluzione più efficace appariva quella di imporre al pubblico ministero un dovere di aggiornamento dell’iscrizione mediante annotazione nel medesimo registro del provvedimento giurisdizionale di retrodatazione.

In secondo luogo, il potere di retrodatazione era inscindibilmente collegato alla verifica di utilizzabilità di atti d’indagine compiuti in un frangente temporale successivo alla scadenza del termine di durata massima correttamente individuato dal giudice e ciò comportava, da un lato, la preclusione rispetto all’introduzione, nel corso delle indagini preliminari, di un apposito incidente giurisdizionale volto a verificare la data di effettiva acquisizione della notizia di reato a prescindere dal sindacato sull’utilizzabilità di specifici atti investigativi; dall’altro, la previsione che l’attivazione del meccanismo di controllo avvenisse esclusivamente su istanza della parte interessata a contestare l’utilizzabilità di un atto per inosservanza del termine.

La soluzione implicava, infine, che nessuna inutilizzabilità potesse ipotizzarsi rispetto agli atti d’indagine compiuti tra la data di acquisizione effettiva della notizia di reato e la diversa data indicata nel registro.

Nel complesso, la prospettiva tracciata dalla bozza di legge delega appena esaminata per grandi linee descriveva un sistema di garanzia molto elaborato ma ciò non impediva di intravedere un limite di carattere generale nel fatto che il controllo sull’iscrizione era anche in questo caso cronologicamente successivo alla chiusura delle indagini preliminari e, in mancanza di correttivi, ciò poneva una seria ipoteca sulla possibilità di effettuare siffatta verifica in relazione agli ampi spazi di utilizzazione degli atti d’indagine nell’ambito della fase pregressa.

Un risalente progetto di riforma[41] aveva previsto di rimediare alle distorsioni sistematiche connesse alla prassi delle iscrizioni tardive inserendo nel testo di un innovativo art. 328, co. 1-ter c.p.p. una norma che consentiva alla persona sottoposta alle indagini ed alla persona offesa, in riferimento a specifici fatti, di <<chiedere al giudice per le indagini preliminari di verificare che il pubblico ministero abbia osservato le norme di legge che ne regolano l’attività>>.

L’istituto – realizzato in vista dell’attivazione di un controllo estensibile ad ogni profilo dell’operato del pubblico ministero che comportasse illegittimi sacrifici dell’esercizio di specifiche facoltà difensive – presentava l’indubbio pregio di rafforzare il ruolo di garanzia che il sistema processuale assegnava al giudice per le indagini preliminari, innestando all’interno di una dinamica investigativa a gestione unilaterale uno strumento idoneo ad assicurare uno spazio di intervento dei soggetti procedimentali privati che lamentassero l’inosservanza di specifiche disposizioni processuali poste a tutela della loro posizione.

La relazione al progetto di legge precisava, infatti, che l’istituto si collocava nell’ambito delle “modifiche tese al rafforzamento del diritto di difesa”, strumentali alla piena attuazione del principio costituzionale del giusto processo, inteso nel profilo che impone che la persona accusata “disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa”.

L’intervento di garanzia del giudice per le indagini preliminari, sollecitabile dalla persona sottoposta alle indagini che sospettasse il superamento dei limiti temporali dell’investigazione per effetto di una tardiva iscrizione, avrebbe consentito di rilevare l’inosservanza delle disposizioni concernenti la durata delle indagini preliminari, derivandone il potere del giudice di adottare <<i provvedimenti conseguenti>> e ordinare <<al pubblico ministero di conformarsi alla norma eventualmente violata>>.

La soluzione, pregevole nella misura in cui assicurava un dispiegarsi dinamico del meccanismo di controllo lungo tutta la fase delle indagini preliminari, godeva di uno spazio operativo limitato al procedimento principale, lasciando sguarniti di tutela i soggetti che lamentassero uno sforamento dei termini investigativi prospettabile esclusivamente nell’ambito di procedure incidentali sottratte alla gestione del giudice per le indagini preliminari.

Infatti, non era dato comprendere come, alla luce della strutturazione di quel sistema, si sarebbe potuto esplicare un controllo siffatto, per esempio, durante la fase del riesame di misure cautelari, posto che la proposizione del tema relativo all’inutilizzabilità degli atti tardivi avrebbe dovuto, coerentemente con la natura di mezzo di impugnazione di esso ed in assenza di specifiche indicazioni normative, presupporre una situazione di preventivo rigetto della specifica questione da parte del giudice per le indagini preliminari, situazione irrealizzabile se solo si considera l’usuale ignoranza della pendenza del procedimento penale prima dell’esecuzione del provvedimento cautelare.

• Le novità contenute nel d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 115 (“Riforma Cartabia”). La notizia di reato e i contorni dell’obbligo di iscrizione.

La riforma Cartabia ha recepito la struttura dell’intervento innovativo già delineata nei tratti essenziali dall’art. 3 del progetto predisposto dalla Commissione presieduta dal Dott. G. Lattanzi, istituita con decreto ministeriale del 16 marzo 2021, la quale, in relazione alla tematica del controllo sui tempi dell’iscrizione, stabiliva criteri direttivi che imponevano al legislatore delegato di:

• precisare i presupposti per l’iscrizione nell’apposito registro della notizia di reato e del nome della persona cui lo stesso è attribuito, in modo da soddisfare le esigenze di “garanzia, certezza e uniformità delle iscrizioni”;
• prevedere che il giudice, su richiesta motivata dell’interessato, accertasse la tempestività dell’iscrizione nell’apposito registro della notizia di reato e del nome della persona alla quale lo stesso è attribuito e la retrodatasse nel caso di ingiustificato ed inequivocabile ritardo;
• prevedere un termine a pena di inammissibilità per la proposizione della richiesta, a decorrere dalla data in cui l’interessato avesse avuto facoltà di prendere visione degli atti che imporrebbero l’anticipazione dell’iscrizione della notizia a suo carico;
• prevedere che, a pena di inammissibilità dell’istanza, l’interessato che avesse chiesto la retrodatazione della iscrizione della notizia di reato avesse l’onere di indicare le ragioni a sostegno della richiesta;
• prevedere che il giudice per le indagini preliminari, anche d’ufficio, ritenendo che il reato fosse da attribuire a persona individuata, ne ordinasse l’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., se il pubblico ministero ancora non vi avesse provveduto.

Nella relazione veniva sottolineata l’importanza di definire, attraverso il decreto delegato, i parametri necessari a consentire di delineare i profili che imponevano l’iscrizione della notizia di reato nel registro, facendo decorrere il termine di durata massima delle indagini.

La prospettiva generale era quella di introdurre forme di controllo, intrinseco ed estrinseco, sulla gestione dei tempi delle indagini, al fine di permettere alla difesa un’efficace interazione, realizzando un’operazione che si basava sulla presa d’atto della particolare delicatezza di un passaggio troppo spesso considerato un mero atto dovuto e sul rischio che si procedesse ad un’iscrizione esclusivamente formale di fatti, ma soprattutto di soggetti – coinvolti, ad esempio, in organismi ed équipe di lavoro – la cui posizione fosse quasi certamente estranea a profili di responsabilità penale.

Si proponeva, pertanto, di introdurre una “definizione di notizia di reato” e di precisare i presupposti per l’effettuazione dell’iscrizione, tanto di natura oggettiva, quanto soggettiva, fermo rimanendo che l’aggancio dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato ad una solida base fattuale e soggettiva non avrebbe dovuto prestarsi ad operazioni di ingiustificato ritardo nell’attivazione delle garanzie riconosciute alla persona sottoposta alle indagini.

Sempre nell’ambito della logica di assicurare un controllo oggettivo sulla gestione della notizia di reato si inserivano le previsioni, rispettivamente, di un meccanismo di controllo giurisdizionale, attivabile anche dalla difesa, sull’effettiva datazione dell’iscrizione della notizia di reato, cui avrebbe potuto conseguire la retrodatazione dell’inizio del periodo investigativo, con correlata inutilizzabilità degli atti compiuti dopo la scadenza del termine e il potere del giudice per le indagini preliminari di imporre al pubblico ministero l’iscrizione del nome della persona cui le indagini sono riferite, laddove l’inquirente non vi avesse provveduto.

Letteralmente richiamate dall’art. 9, l. n. 134/21, le soluzioni prefigurate dalla legge di delega hanno determinato l’introduzione, mediante il d.lgs. n. 150/2022, di innovazioni significative, per la prima volta prevedendosi nell’ambito del sistema processuale penale un complesso meccanismo finalizzato ad assicurare l’effettività dei termini dell’investigazione preliminare.

L’intervento si è sviluppato lungo tre direttrici:

1. la definizione a livello legislativo dei dati contenutistici della notizia di reato e delle condizioni per procedere alla relativa qualificazione soggettiva, ai fini dell’iscrizione;
2. la previsione di un ordine di iscrizione;
3. l’introduzione di un meccanismo di controllo sulla tempestività dell’iscrizione ex art. 335 c.p.p.

In relazione al primo aspetto, la riflessione deve prendere le mosse dalla relazione che il legislatore pone tra la ricezione della notizia ed i dati di contenuto di essa, nel senso che l’informazione costituente “notizia di reato” può divenire oggetto di iscrizione nell’apposito registro soltanto se contiene la “rappresentazione di un fatto” che sia, allo stesso tempo, “determinato”, “non inverosimile” e “riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice”[42].

Dunque, la norma soltanto in maniera approssimativa può considerarsi di carattere definitorio, dal momento che, riguardata nella sua struttura ed alla luce della sua collocazione, essa non sembra fare altro che enucleare, nell’ambito della generale categoria delle informazioni costituenti notizia di reato, quelle dotate dei requisiti necessari ai fini dell’iscrizione. 

Una norma, questa, per alcuni tratti distante – ma, sotto diversi profili, non più di tanto – da quanto previsto da un progetto di riforma di inizio secolo che, innovando rispetto alla scelta legislativa del 1988, prospettava l’introduzione, nell’ambito dell’art. 335 c.p.p., di un co. 1-bis contenente una norma (essa sì!) di carattere autenticamente definitorio: <<La notizia di reato è rappresentata da qualsiasi informazione, ricevuta dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, di un fatto che in astratto costituisce reato>>[43].

La soluzione prescelta dai riformatori, in linea con una tendenza legislativa poco incline all’introduzione di definizioni al fine salvaguardare i profili di flessibilità del sistema, pone problemi di ordine sistematico di primario rilievo che, a loro volta e indirettamente, chiamano in causa la configurazione dei rapporti tra il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, dal momento che si presta a differenziare i tratti connotativi della notizia che la seconda è obbligata a trasmettere – l’art. 347 c.p.p., difatti, non delinea i dati di struttura della notizia, né essi possono desumersi da una disposizione generale che, appunto, manca – da quelli, invece normativamente definiti, della notizia che il primo è obbligato ad iscrivere.

Ragione per la quale – prescindendo da eventuali prassi che, anticipando la costruzione di una notizia idonea ex art. 335 c.p.p. al momento antecedente la trasmissione, rischiano a monte di compromettere il dovere di adempiere al relativo obbligo “senza ritardo” e, a valle, di moltiplicare le questioni sulla tempestività dell’iscrizione con ricadute, infine, sulla definizione delle stesse – non sembra improprio immaginare che il dovere di trasmettere la notizia (da parte della polizia giudiziaria) abbia un oggetto dai contorni meno definiti, magari non ancora “pronto” per determinare l’insorgenza dell’obbligo di iscrizione.    

Prima di abbozzare una possibile ricostruzione dei requisiti qualificativi del fatto oggetto di rappresentazione, è significativo rilevare che la norma di recente introduzione si discosta dalla tradizionale definizione di notizia di reato – a sua volta sostanzialmente riprodotta dal d.d.l. C1225/01 – già nel frangente in cui non si limita ad un generico ed asettico riferimento alla “ricezione” di una “informazione” di “un fatto”, ma puntualizza che il fatto, con le caratteristiche qualificative normativamente stabilite, deve essere “rappresentato”, optando quindi per una soluzione sulla base della quale non è pregiudicata la possibilità dello sviluppo di un percorso investigativo finalizzato alla ricerca degli elementi di qualificazione di una notizia, che, deve ricordarsi, può sì essere ricevuta ma anche – e soprattutto – presa di propria iniziativa dagli investigatori.

Il problema si sposta, allora, alla individuazione dei limiti di una siffatta indagine, indispensabile al fine di prevenire forme di degenerazione della fase preparatoria, idonee a trasformarla in una elefantiaca fase di ricerca ed acquisizione di elementi correlati ad una notizia sapientemente occultata.  

Il limite di siffatta, ipotizzabile attività investigativa si può individuare facendo riferimento al carattere “concreto” dell’azione penale ed al principio di separazione delle fasi, per cui se, da un lato, la notizia di reato svolge una funzione squisitamente propulsiva dell’attività investigativa, dall’altro, quest’ultima si caratterizza per la tendenziale inidoneità a produrre (tecnicamente parlando) prove, alla luce del ruolo di servizio che assolve rispetto all’assunzione di determinazioni inerenti, appunto, all’esercizio dell’azione.

Pertanto, può immaginarsi la prospettazione di una tesi restrittiva sulla base della quale, escluso lo svolgimento di attività finalizzate ad acquisire elementi di giudizio proiettati sulla valutazione di fondatezza, devono ritenersi consentiti esclusivamente atti diretti a dotare la caratterizzazione del fatto nei termini richiesti dalla norma.   

Il carattere della determinatezza si riferisce alla connotazione del fatto in termini di precisione[44] sia dei dati strutturali essenziali – intesi come condotta, evento e nesso di causalità – sia del profilo attinente alla componente soggettiva del reato, ferma rimanendo la possibilità di aggiustamenti successivi alla luce di qualsiasi sopravvenienza ovvero di rivalutazioni di materiali già disponibili.

Il dato della “non inverosimiglianza”, declinato non a caso in forma negativa, implica un esame di (potrebbe dirsi) “umanamente possibile verificabilità” del fatto compiuto alla luce delle migliori scienza ed esperienza disponibili nel determinato momento storico[45], mentre la “riconducibilità in ipotesi a una fattispecie incriminatrice” pone in capo all’inquirente la formulazione di un giudizio di sussumibilità del fatto in una norma penale.   

La norma, come si può notare, non contiene riferimenti a verifiche di fondatezza, nemmeno di grado minimo, e ciò è in linea con la funzione delle indagini preliminari come delineata dall’art. 326 c.p.p. in relazione all’esercizio dell’azione penale: quale luogo investigativo preordinato alla verifica della fondatezza della notizia, esso non consente trasposizioni funzionali nell’ambito di fasi pregresse.

In altre parole, le specificazioni normative dei connotati della notizia “da iscrivere” ex art. 335 c.p.p. – e ciò vale, ancora di più, per la notizia “da comunicare” ex art. 347 c.p.p. – non privano essa dell’ineliminabile requisito della “ipoteticità”[46] ed in questi termini sembra potersi interpretare quella che dovrebbe costituire la prima presa di posizione della Corte di cassazione sul tema, per la quale: <<Determinatezza equivale a “non genericità del fatto”: determinato è, dunque, il fatto esattamente, precisamente stabilito. L’inverosimiglianza deve essere intesa alla stregua di una non corrispondenza a vero immediatamente percepibile, senza che a tal fine sia necessario alcun atto di indagine. La astratta riconducibilità ad un’ipotesi incriminatrice è poi l’elemento qualificante la notizia di reato>>[47].

La conferma dell’assunto del carattere comunque ipotetico della notizia, così come della natura multiforme di essa, emergono chiaramente da una sorta di favor per le iscrizioni che la Corte lascia intravedere laddove puntualizza che la mancanza anche di uno soltanto dei tre requisiti prescritti dalla norma di nuova introduzione deve essere “immediatamente percepibile”, deve risultare, cioè, dalla semplice lettura della notizia, mentre se la notizia soddisfa i requisiti medesimi “deve essere iscritta”[48].

Per quel che concerne i presupposti soggettivi dell’iscrizione, la riforma Cartabia introduce nel testo dell’art. 335 c.p.p. un nuovo co. 1-bis in cui si distingue la nozione di persona “alla quale il reato è attribuito” da quella di persona per la quale “risultino indizi a carico”.

In altri termini, il giudizio di attribuibilità di un fatto di reato ad una persona determinata – o, addirittura ed a seconda della tipologia di informazione, di attribuzione di un fatto – non è ex sé sufficiente a giustificare l’iscrizione nel registro, essendo indispensabile che emergano – anche in epoca successiva rispetto all’iscrizione della notizia – indizi a suo carico.

Ne consegue la possibilità di scindere il giudizio di attribuzione che, in ipotesi, è stato formulato dalla polizia giudiziaria – sembrerebbe, così, che la qualificazione soggettiva di cui all’art. 347, co. 2 c.p.p. potrebbe non essere sufficiente a determinare l’iscrizione – o dal denunciante – in sede di attribuzione ex art. 332 c.p.p. – dal giudizio circa la ricorrenza di indizi a carico, essendo esclusivamente quest’ultimo a determinare l’insorgenza dell’obbligo di procedere all’iscrizione.

Al di là di ogni considerazione che potrebbe svolgersi rispetto ad una formula normativa che, contraddittoriamente, finisce per fondare il dato neutro scaturente dall’insorgenza dell’obbligo d’iscrizione soggettivamente qualificata su una condizione invece profondamente caratterizzata sul piano personale (indizio)[49] – contraddizione che, in qualche modo, viene bilanciata dall’espressa previsione ex art. 335-bis c.p.p. di limitazioni di efficacia dell’iscrizione a fini civili e amministrativi – è importante intendersi sui contenuti del requisito, dovendosi evitare sia interpretazioni vaghe e generiche – ossia, tali da fondare il dovere di iscrizione su meri elementi di sospetto – sia ricostruzioni eccessivamente stringenti, capaci allo stesso tempo di vanificare le garanzie di persone già sostanzialmente indagate e di moltiplicare il ricorso agli innovativi meccanismi di verifica della tempestività dell’iscrizione, con inevitabili ripercussioni sui tempi del procedimento e sui carichi di lavoro degli organi giurisdizionali.

Una possibile chiave ricostruttiva viene fornita in primo luogo dal sistema, alla luce del quale è necessario tenere distinta la valutazione ex art. 335, co. 1-bis c.p.p. sia dal giudizio di elevata probabilità evocato dalla nozione di “gravi indizi” che, per esempio, ricorre nell’art. 273 c.p.p., sia da quello di mera probabilità richiamato dal presupposto dei “sufficienti indizi” di cui parla l’art. 13, d.l. n. 152/91, conv. in l. n. 203/91.

D’altra parte, è lo stesso art. 110-quater disp. att., c.p.p., introdotto anche esso dalla riforma Cartabia, ad escludere che il principio generale stabilito dall’art. 335-bis c.p.p. si applichi in tutti i casi nei quali la valutazione di ricorrenza di indizi a carico della persona ha raggiunto determinate soglie qualitative, tali cioè da giustificare l’applicazione di una misura cautelare personale ovvero l’esercizio dell’azione penale nei suoi confronti.     

Se il raccordo sistematico al quale si è appena fatto riferimento determina già da sé una modellatura a ribasso, il concetto di indizio che ricorre nell’art. 335, co. 1-bis c.p.p. deve essere inteso, altresì, ancora una volta in relazione ai caratteri dell’azione penale e dell’investigazione preliminare, giungendosi così ad escludere una qualsivoglia anticipazione dello spazio operativo di parametri di valutazione strutturati alla luce di quei caratteri.

Sembra, allora, corretto ritenere che una notizia connotata dai requisiti descrittivi di cui all’art. 335, co. 1 c.p.p. possa considerarsi soggettivamente qualificata, con conseguente determinarsi dell’obbligo di iscrizione del nominativo della persona, nel momento in cui il giudizio di mera attribuzione ad un soggetto determinato sia sorretto da elementi concreti e non da pure congetture o illazioni prive di qualsiasi fondamento fattuale.

In questo senso, d’altra parte, si è espressa di recente la Corte di cassazione, la quale ha avuto modo di chiarire che la disposizione recentemente novellata <<fa sorgere l’obbligo del pubblico ministero di iscrivere un soggetto nel registro ex art. 335 c.p.p. solo all’insorgere di elementi che, pur non dovendo avere lo spessore di quelli che legittimano l’emissione di provvedimenti restrittivi, non devono essere meri sospetti di coinvolgimento nel reato, ma devono avere una significativa capacità di individuare un nucleo di condotta attribuita ad una persona>>[50].

• La retrodatazione ad iniziativa del pubblico ministero.

Attraverso una disposizione che avrebbe potuto essere formulata in maniera più precisa, il nuovo art. 335, co. 1-ter c.p.p. codifica il potere del pubblico ministero di rimediare al difetto di tempestività nell’effettuare l’iscrizione della notizia ovvero del nome della persona gravata da indizi di reità.

Si tratta, a ben vedere, di un primo livello di verifica della tempestività dell’iscrizione, affidato in via esclusiva al pubblico ministero il quale, ovviamente, sulla base delle proprie determinazioni circa l’esatta datazione dell’iscrizione – va notato fin da subito che il pubblico ministero, rideterminandosi, non effettua una nuova iscrizione ma ricolloca sulla linea del tempo gli effetti dell’iscrizione originaria – dovrà valutare le conseguenze che si producono sulla ulteriore durata delle investigazioni, sulla possibilità di richiedere un’eventuale proroga dei termini e sul destino degli atti eventualmente compiuti oltre la nuova – ed anticipata – scadenza.

L’istituto, naturalmente, può essere attivato sia alla luce di nuove emergenze investigative, sia sulla base di una riconsiderazione delle risultanze già acquisite e, a dispetto di una formulazione che farebbe propendere per una soluzione diversa, non sembra potersi dubitare del fatto che il potere di retrodatazione potrebbe essere esercitato in qualsiasi fase dell’indagine.

Invero, il riferimento temporale implicito nella formula “all’atto di disporre l’iscrizione” può determinare la preferenza per un’impostazione restrittiva secondo la quale il controllo di tempestività dovrebbe collocarsi esclusivamente al momento dell’iscrizione e giammai, quindi, in un frangente successivo.

Il carattere paradossale di una siffatta esegesi emergerebbe, tuttavia, immediatamente: il pubblico ministero, una volta effettuata un’iscrizione apparentemente tempestiva, non potrebbe successivamente rimeditare la propria scelta attraverso l’indicazione di una diversa data a partire dalla quale essa dovrebbe intendersi effettuata, dovendosi così attendere – ed il pubblico ministero stesso non potrebbe che farvi affidamento per correggere un errore di cui ha, tuttavia, acquisito piena consapevolezza – necessariamente l’iniziativa dell’indagato volta ad attivare la finestra giurisdizionale.

Resta da chiarirsi sulla profondità del controllo del pubblico ministero e, sotto questo profilo, non sembra possano rinvenirsi ostacoli nell’utilizzo del potere di retrodatazione anche come meccanismo di verifica della tempestività della comunicazione della notizia da parte della polizia giudiziaria.

Come non si è mancato di osservare, infatti, <<se è l’informativa a mettere in moto il meccanismo di computo che ha quale perno l’adempimento dell’art. 334, comma 1 c.p.p., l’inoltro al pubblico ministero secondo cadenze celeri condiziona l’arco temporale delle indagini>>[51] e, dunque, ogni ritardo rischia di neutralizzare il sistema di contingentamento dei tempi investigativi e di mortificare la prospettiva generale nel cui ambito si è mosso l’intervento riformatore, ossia quella di introdurre forme di controllo, intrinseco ed estrinseco, sulla gestione dei tempi delle indagini.

Difatti, nel momento in cui il legislatore ha separato l’atto formale dell’iscrizione dal termine iniziale di efficacia di essa, diviene del tutto irrilevante il momento di trasmissione della notizia da parte della polizia giudiziaria ai fini della retrodatazione, essendo decisivo il momento della sua emersione.

Non può, in altri termini, sostenersi che il pubblico ministero[52] non avrebbe potuto iscrivere una notizia non ancora ricevuta e, così, sterilizzare il potere-dovere di retrodatazione, essendo la ricezione indispensabile ai fini dell’effettuazione dell’adempimento formale ma, per converso, logicamente compatibile con l’anticipazione degli effetti alla luce delle risultanze acquisite al procedimento.

Ferma rimanendo, ovviamente, la necessità che i dati acquisiti dalla polizia giudiziaria consentano ex sé di effettuare, secondo le indicazioni legislative di recente introduzione, la qualificazione “rafforzata” sia della notizia che del giudizio di attribuzione soggettiva del fatto.     

• L’ordine d’iscrizione.

Il potere del giudice di ordinare l’iscrizione del nominativo di un soggetto nel registro ex art. 335 c.p.p. era previsto dall’art. 415, co. 2 c.p.p. in relazione ai casi di richiesta di archiviazione per essere rimasto ignoto l’autore del reato.

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, come è noto, avevano chiarito che il giudice investito di una richiesta di archiviazione poteva determinare l’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. delle notizie di reato riscontrate in esito ad un esame completo – quindi non vincolato ai contenuti della richiesta – degli atti trasmessi dal pubblico ministero, fossero esse nuove in senso soggettivo, cioè a carico di persone non ancora indagate, oppure in senso oggettivo, cioè relative ad ulteriori reati in ipotesi commessi dal soggetto già indagato[53]. 

La predisposizione di un complesso meccanismo di controllo sulla effettuazione e sulla tempestività delle iscrizioni ha indotto il legislatore della riforma ad abrogare la norma vigente in tema di archiviazione per sostituirla contestualmente mediante una regola di carattere generale, attraverso l’inserimento del nuovo art. 335-ter c.p.p., ai sensi del quale, quando deve compiere un atto del procedimento, il giudice per le indagini preliminari, se ritiene che il reato per cui si procede debba essere attribuito ad una persona che non è stata ancora iscritta nel registro delle notizie di reato, sentito il pubblico ministero, ordina con decreto motivato a questi di provvedere all’iscrizione.

Per effetto della novella, dunque, il potere di controllo del giudice della fase investigativa può esplicarsi in qualsiasi frangente caratterizzato dalla previsione di un ambito decisorio a lui riservato.

Per assicurare che il meccanismo di verifica funzioni, all’art. 110-ter disp. att. c.p.p. stabilisce che il pubblico ministero, quando presenta una richiesta al giudice per le indagini preliminari, deve indicare sempre la notizia di reato e il nome della persona a cui il reato è attribuito.

Andando oltre il dato normativo e attenendosi alle argomentazioni esposte nei precedenti della Suprema Corte, sembra potersi configurare in capo al giudice un potere di verifica anche della correttezza in senso oggettivo delle iscrizioni, di modo che la funzione di controllo del giudice non subisca limitazioni che, evidentemente, si porrebbero in contrasto con gli scopi della riforma.

L’itinerario procedimentale, come può notarsi, è definito esclusivamente in riferimento al dovere di “sentire” il pubblico ministero e alla determinazione della forma del provvedimento giurisdizionale, individuata nel decreto motivato.

Siffatte precisazioni inducono senz’altro a ritenere che non trovi applicazione la procedura di cui all’art. 127 c.p.p. e ciò appare quantomai opportuno se solo si riflette sul fatto che, diversamente, si attiverebbe una fase di discovery degli atti posti a corredo della richiesta proveniente dal pubblico ministero.

Il pubblico ministero, precisa l’art. 335-ter, co. 2 c.p.p., deve provvedere all’iscrizione – non emerge, dal quadro della riforma, il rimedio attivabile in caso di inottemperanza all’ordine del giudice – e, nello stesso tempo, deve indicare la data a partire dalla quale decorrono i termini delle indagini, avendo come punto di riferimento il contenuto dell’insieme degli atti investigativi compiuti fino a quel momento e non, esclusivamente, il provvedimento del giudice.

Difatti, non può escludersi che la datazione degli effetti sia da ricollegare ad atti non trasmessi al giudice, motivo per il quale – oltre che per la necessità di rispettare le prerogative costituzionali del pubblico ministero – non è stato previsto un potere giudiziale di determinare, anche, il termine di decorrenza.

Resta in ogni caso salva la facoltà dell’indagato di proporre la richiesta di cui all’art. 335-quater c.p.p. al fine di verificare, appena la disponibilità degli atti lo renderà possibile, la tempestività dell’iscrizione disposta dal giudice.

• Il controllo su iniziativa dell’indagato.

L’art. 335-quater c.p.p. ha previsto e disciplinato un attesissimo sistema di controllo giurisdizionale sulla tempestività dell’iscrizione della notizia e del nome della persona sottoposta alle indagini, attivabile su istanza di quest’ultimo e destinato a concludersi, in caso accoglimento della richiesta, con un provvedimento in cui il giudice, ai sensi del comma 8 della disposizione appena citata, <<indica la data nella quale deve intendersi iscritta la notizia di reato e il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito>>.

La previsione di un’istanza di parte e di un vincolo inscindibile tra l’istante e la notizia – ai sensi dell’art. 335-quater, co. 1 c.p.p., difatti, la richiesta di accertamento della tempestività deve avere per oggetto l’iscrizione della “notizia di reato che la riguarda” e del “suo nome” – qualificano un profilo di interesse che denota non soltanto e semplicemente la mancanza di un potere officioso – nei limiti in cui esso potrebbe esercitarsi, per esempio in contesti procedurali caratterizzati dalla piena disponibilità degli atti d’indagine da parte di un giudice – ma, ancora di più, una concezione del controllo come proteso alla tutela di un diritto soggettivo e non in funzione della garanzia dell’effettiva protezione dei caratteri tipici (anche costituzionali) dell’azione penale.

Se sul piano della legittimazione deve ritenersi che, non trattandosi di atto personale, l’istanza può essere proposta anche dal difensore dell’indagato, sul versante oggettivo essa ha un contenuto complesso che si manifesta già sul versante della specificazione delle richieste, dovendo esse riguardare sia la verifica della tempestività dell’iscrizione che la retrodatazione.

Infatti, come già visto, il giudice – in generale e fatte salve le ipotesi diverse normativamente previste, ai sensi dell’art. 335-quater, co. 4 c.p.p., il giudice che procede e, durante le indagini preliminari, il giudice per le indagini preliminari – deve, nel provvedimento conclusivo, indicare la data alla quale ricondurre gli effetti dell’iscrizione, effetti che ricevono una nuova dislocazione temporale senza che sia necessario un ulteriore atto del pubblico ministero.

Inoltre, sempre in relazione ai contenuti, l’istanza deve, a pena di inammissibilità, contenere l’indicazione delle ragioni che la sorreggono e degli atti del procedimento dai quali è desumibile il ritardo.

Il primo aspetto ha un rilievo centrale, trattandosi di un dovere motivazionale da curare con dovizia e che deve correlarsi, innanzitutto, tanto ai caratteri qualificativi della notizia quanto ai requisiti di soggettivizzazione di cui all’art. 335, co. 1 e 1-bis c.p.p.

Non incide sull’ammissibilità dell’istanza, invece, l’argomentazione – che, comunque, può pure esservi al fine di accentuare le prospettive di successo della domanda – concernente i caratteri di cui all’art. 335-quater, co. 2 c.p.p. – il ritardo deve essere, secondo la disposizione, inequivocabile ed ingiustificato, aggettivazioni che denotano una sorta di eccezionalità del sindacato sulle scelte del pubblico ministero in tema di iscrizione nel registro delle notizie di reato[54] – essendo qualificazioni rientranti nella sfera di pertinenza del giudice rispetto ad un ritardo nell’adempimento che, comunque, l’istante ha allegato ed è stato accertato.  

Il secondo elemento attiene, invece, agli atti del procedimento sui quali si fonda la valutazione di tardività dell’iscrizione e che sorreggono le argomentazioni esposte nella richiesta e, ovviamente, si caratterizza per una consistenza che si correla all’entità – massima a seguito dell’avviso ex art. 415-bis c.p.p., meno intensa all’interno delle specifiche procedure incidentali – della discovery assicurata nel frangente in cui il procedimento si trova.

Richiedendosi la semplice indicazione, non sembra che la norma prescriva un obbligo di deposito di essi a corredo della richiesta, anche se l’adempimento appare inevitabile al fine di porre il giudice adito in condizioni di decidere e, in ogni caso, è imposto a pena di inammissibilità dalla giurisprudenza[55].

La richiesta di retrodatazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, entro venti giorni da quello in cui l’interessato ha avuto – si noti, non già l’effettiva conoscenza ma – la facoltà di accedere agli atti[56] e, al fine di evitare una ingiustificata reiterazione di istanze con finalità meramente dilatorie, è stato previsto che ulteriori richieste – ovviamente provenienti dallo stesso indagato – siano ammissibili soltanto se proposte nello stesso termine e fondate su atti diversi, in precedenza non conoscibili.

Se, dunque, non è sufficiente ai fini dell’ammissibilità della nuova istanza la mera rimodulazione del compendio motivazionale, non può escludersi che un’istanza fondata sui medesimi atti e su identiche argomentazioni sia proposta da indagati diversi nell’ambito del medesimo procedimento, in ipotesi in frangenti diversi alla luce di diversificate situazioni di discovery e definita da giudici diversi anche con esiti, in teoria, diametralmente opposti.

L’art. 335-quater, co. 5 c.p.p. disciplina l’ipotesi in cui in fase investigativa si instauri un procedimento incidentale con l’intervento del pubblico ministero e dell’indagato. In questo caso, se la retrodatazione è rilevante ai fini della decisione, l’interessato può anche scegliere di presentare la richiesta, in luogo che nel procedimento principale secondo la scansione di cui si dirà, direttamente nell’ambito procedimento incidentale, di talché essa verrà trattata e decisa secondo le forme tipiche di questo.

Fermo restando che la scelta del contesto procedimentale incidentale non incide sulla natura insostituibile dell’istanza e sui requisiti di ammissibilità di essa[57], viene da chiedersi se anche rispetto a quest’ultima ipotesi operi il termine stabilito dall’art. 335-quater, co. 3 c.p.p., dal momento che il carattere generale di esso sembra incontrare un limite nella strutturazione della norma speciale, la quale consente, appunto, di proporre la richiesta “nell’ambito” del procedimento incidentale e, dunque, una volta che esso si è instaurato.

Se non che, una interpretazione siffatta potrebbe costituire il viatico per un comodo aggiramento del termine perentorio, magari attraverso la proposizione di istanze finalizzate esclusivamente ad ingenerare procedure incidentali destinate a fungere da meri contenitori di richieste di retrodatazione[58].

Deve essere fatto notare che rimane privo di disciplina il caso di concorso di più richieste provenienti dallo stesso indagato ma proposte dinanzi a giudici diversi – per esempio, giudice per l’udienza preliminare e tribunale del riesame – con conseguente rischio di decisioni contrastanti.

Fatta salva l’ipotesi appena esaminata ed al di fuori dei casi in cui la richiesta è proposta all’udienza preliminare o nel corso del giudizio – in queste evenienze, precisa l’art. 335-quater, co. 7 c.p.p., la richiesta è trattata e decisa in udienza, con esonero dell’istante da ulteriori oneri formali[59] – la richiesta si propone mediante deposito in cancelleria del giudice che procede con la prova dell’avvenuta notificazione al pubblico ministero (art. 335-quater, co. 6 c.p.p.). 

In prima battuta il contraddittorio si sviluppa in forma cartolare, secondo una scansione che prevede innanzitutto un termine di sette giorni entro il quale il pubblico ministero può depositare memorie – anche in questo caso la norma non sembra autorizzare il deposito di atti, ma non può escludersi l’indispensabilità di allegazioni, soprattutto al fine di sostenere il carattere giustificato del ritardo – allo scopo di contrastare la richiesta in punto di ammissibilità e fondatezza ovvero, eventualmente, per rendere noto al giudice che le argomentazioni dell’indagato lo hanno determinato ad adottare un provvedimento ex art. 335, co. 1-ter c.p.p., evenienza che potrebbe condurre ad una revoca dell’istanza o ad un provvedimento di non luogo a provvedere.

Il difensore dell’istante ha facoltà di prendere visione ed estrarre copia delle memorie ed entrambe le parti, entro i successivi sette giorni, possono depositare ulteriori memorie.

Il giudice, decorso il termine suddetto, decide con ordinanza sulla richiesta a meno che non ritenga che sia necessaria l’instaurazione di un contraddittorio orale al fine di acquisire elementi di valutazione ulteriori rispetto a quelli emergenti dalle memorie ovvero per ovviare al deficit informativo determinato dalla mancata attivazione del contraddittorio cartolare per inerzia delle parti.

In questo caso, fissa – con decreto, si ritiene – la data dell’udienza in camera di consiglio e ne fa dare avviso al pubblico ministero ed al difensore, i quali sono sentiti soltanto se compaiono.

Il provvedimento conclusivo della procedura incidentale è un’ordinanza la quale, se di accoglimento, contiene l’indicazione della data dalla quale devono intendersi iscritti la notizia di reato ovvero il nome della persona alla quale esso è attribuito, con tutte le ricadute sulla durata delle indagini preliminari e, quindi, sull’operare dell’inutilizzabilità ex art. 407, co. 3 c.p.p. – essa, deve notarsi, non viene dichiarata dal giudice ex officio, in linea con l’orientamento giurisprudenziale che vi intravede un caso di inutilizzabilità rilevabile soltanto su eccezione di parte[60] – rispetto agli atti compiuti dopo la rideterminata data di scadenza del termine.

L’art. 335-quater, co. 9 c.p.p. introduce un complesso sistema di riesame della decisione del giudice sull’istanza di retrodatazione, da applicarsi anche nei casi in cui la questione sia stata definita secondo gli itinerari previsti dal co. 5.

Legittimati a proporre l’istanza sono l’indagato, nel caso in cui la richiesta di retrodatazione sia stata respinta – ossia, in caso di rigetto o di dichiarazione di inammissibilità – ovvero il pubblico ministero e la parte civile, ove costituita, in caso di accoglimento.

Gli interessati possono, a pena di decadenza, chiedere che la questione sia “nuovamente esaminata” prima della conclusione dell’udienza preliminare – la quale può essere, quindi, sia il frangente che ospita una richiesta originaria che la sede del riesame rispetto ad una richiesta precedente – o, se questa manca, entro il termine previsto dall’art. 491, co. 1 c.p.p. per le questioni preliminari al dibattimento.

Mentre nel dibattimento che sia preceduto da udienza preliminare, la domanda di nuovo esame della richiesta di retrodatazione può essere proposta solo se già avanzata nell’udienza preliminare, nei casi previsti dall’art. 550 c.p.p. l’istanza medesima deve essere proposta, ex art. 554-bis, co. 3 c.p.p., dinanzi al giudice dell’udienza di comparizione predibattimentale <<subito dopo compiuto, per la prima volta, l’accertamento della costituzione delle parti>>, con la duplice conseguenza, stabilita dalla norma medesima, del divieto di proporla per la prima volta successivamente e, soprattutto, della preclusione rispetto alla riproposizione all’udienza dibattimentale.

Quest’ultima soluzione, finalizzata a limitare il numero delle possibili verifiche connesse a questioni di carattere preliminare, si dimostra impropria e scoordinata rispetto alla disciplina del sistema di riesame nei procedimenti con udienza preliminare dal momento che priva senza giustificazione l’imputato di una possibilità ulteriore di sottoporre a controllo la precedente determinazione del giudice, la cui assoluta autonomia valutativa si apprezza alla luce della necessaria diversità del giudice del dibattimento rispetto a quello dell’udienza predibattimentale, rafforzata dalla recentissima introduzione – per mano giurisprudenziale – di una specifica ipotesi di incompatibilità nell’ambito dell’art. 34 c.p.p.[61].

Ai sensi dell’art. 335-quater, co. 10 c.p.p. l’ordinanza del giudice dibattimentale può essere impugnata nei casi e nei modi previsti dai primi due commi dell’art. 586 c.p.p.

Come può notarsi, dunque, il sistema è articolato secondo una sequenza ordinata di istanze di riesame di una questione che, al fondo dell’itinerario, diviene motivo di impugnazione.

In quest’ultimo stadio devono applicarsi, tra le altre, le disposizioni generali sulle impugnazioni, ivi incluso l’art. 568, co. 4 c.p.p. in tema di interesse ad impugnare, per cui diviene essenziale formulare la richiesta correlata al rigetto dell’istanza di retrodatazione congiuntamente alla richiesta di declaratoria di inutilizzabilità degli atti d’indagine asseritamente tardivi, essendo quest’ultimo il risultato pratico correlato all’accoglimento del motivo d’impugnazione che qualifica l’interesse ad impugnare.

---

[1] In relazione alle quali, sul versante della struttura, delle finalità e della durata, v., per tutti, A. Nappi, Indagini preliminari (disp. gen.), in Enc. dir., Agg. V, Milano, 2001, 686. Nonché, a livello manualistico, P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, XXIV Ed., Milano, 2023, 557.

[2] P. Tonini, C. Conti, op. cit., 655.

[3] In particolare, i G.i.p. Trib. Ivrea e Pret. Verona e Matera avevano sollevato dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 406, co. 1 c.p.p. (e, per quanto concerne i procedimenti dinanzi al Pretore, anche dell’art. 553, co. 2 c.p.p.) nella parte in cui il potere autorizzatorio del giudice, in ordine alla richiesta di proroga del termine per le indagini preliminari formulata dal pubblico ministero, veniva subordinato alla condizione che il termine stesso non fosse già scaduto.

[4] C. cost. 15 aprile 1992, n. 174. V., qualche anno dopo, C. cost. 14 ottobre 1996, n. 350, ove si ribadisce la puntualizzazione secondo cui la previsione di specifici limiti cronologici, e la correlativa sanzione d’inutilizzabilità degli atti d’indagine compiuti dopo la scadenza dei termini, si raccorda intimamente alle finalità stesse dell’attività di indagine, la quale, lungi dal riprodurre quella funzione “preparatoria” del processo che caratterizzava la fase istruttoria del codice di rito previgente, è destinata unicamente a consentire al pubblico ministero di assumere le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, con l’ovvio corollario che la tendenziale completezza delle indagini evocata dall’art. 358 c.p.p. viene funzionalmente a correlarsi non al compimento di tutti gli atti necessari per l’accertamento della verità, secondo l’ampia enunciazione che compariva nell’art. 299 c.p.p. abr., ma al ben più circoscritto ambito che ruota attorno alla scelta se esercitare o meno l’azione penale.

[5] C. cost. 3 giugno 1992, n. 255, per la quale fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della ricerca della verità.

[6] Richiama le discussioni in ambito processuale civilistico, da cui emerge la distinzione tra azione astratta e azione concreta, G. Leone, Azione penale, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 853. Sul carattere concreto dell’azione penale nell’ambito del nuovo sistema processuale v., tra gli altri, D. Siracusano, A. Galati, G. Tranchina, E. Zappalà, Diritto processuale penale, II, Milano, 2001, 21.

[7] V., con carattere emblematico rispetto ai contenuti della valutazione giudiziale fondata sul requisito della fondatezza della notizia di reato, C. cost. 15 febbraio 1991, n. 88. In ambito dottrinario v., chiaramente, A. Nappi, op. cit., 687, il quale definisce l’atto di esercizio dell’azione penale come la domanda rivolta dal pubblico ministero al giudice di decidere <<conformemente all’ipotesi di colpevolezza sintetizzata nell’imputazione>>.    

[8] Norma la quale, come rilevato, tra gli altri, da G. Giostra, L’archiviazione. Lineamenti sistematici e questioni interpretative, Torino, 1994, 8, qualora interpretata nel senso che ogni notizia di reato obbliga il pubblico ministero ad esercitare l’azione penale, si vedrebbe assegnato un obiettivo che le è estraneo e, soggiunge, è bene che le rimanga estraneo. 

[9] Come evidenziato già da C. cost. 26 luglio 1979, n. 84: <<L’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale ad opera del Pubblico Ministero […] é stata costituzionalmente affermata come elemento che concorre a garantire, da un lato, l’indipendenza del Pubblico Ministero nell’esercizio della propria funzione e, dall’altro, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale>>.

[10] D. Vicoli, La “ragionevole durata” delle indagini, Torino, 2012, 11, il quale evidenzia come i termini di durata delle indagini preliminari <<servono a tradurre in norme di rango ordinario un valore del “giusto processo”>>, essendo legati al principio del délai raisonnable da un rapporto di mezzo al fine.

[11] V., infatti, D. Vicoli, op. cit., 102: <<Il criterio che, desunto dall’art. 112 Cost., guida l’attività del pubblico ministero pone la meta da raggiungere: lo svolgimento di indagini complete. La strada verso tale obiettivo, però, incontra quei “paletti” che l’art. 111 Cost. […] enuclea come garanzie del giusto processo. E, tra queste, rientra la ragionevole durata, che assiste e fonda, sul piano della ratio legis, la previsione di termini massimi entro i quali il pubblico ministero è chiamato a compiere le attività d’indagine strumentali alle determinazioni ex art. 326 c.p.p.>>.

[12] Come mette in rilievo G. Giostra, op. cit., 50, <<la durata delle indagini preliminari costituisce la misura temporale del potere investigativo, non già del potere di azione (o di richiedere l’archiviazione) del pubblico ministero>>.

[13] Mette in rilievo, infatti, C. cost. 14 ottobre 1996, n. 350, che non vi è alcuna contraddizione logica tra la previsione di un termine entro il quale deve essere portata a compimento l’attività di indagine e il precetto sancito dall’art. 112 Cost., non essendo quel termine, in sé e per sé considerato, un fattore che sempre e comunque sia astrattamente idoneo a turbare le determinazioni che il pubblico ministero è chiamato ad assumere al suo spirare, cosicché l’eventuale necessità di svolgere ulteriori atti di investigazione viene a profilarsi unicamente come ipotesi di mero fatto che, per un verso, non impedisce allo stesso pubblico ministero di stabilire, allo stato delle indagini svolte, se esercitare o meno l’azione penale, mentre, sotto altro profilo, può rinvenire adeguato soddisfacimento, a seconda delle scelte operate, o nella riapertura delle indagini prevista dall’art. 414 c.p.p. o <<nella attività integrativa di indagine che l’art. 430 c.p.p. consente di compiere anche dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio>>.

[14] Come è noto, la previsione di limiti temporali rispetto al lavoro investigativo del pubblico ministero è criticata da F. Cordero, Procedura penale, Ed. VII, Milano, 2003, 803, il quale intravede una soluzione della quale <<bisognava disfarsene>>.

[15] C. cost. 26 marzo 1993, n. 111. Ma v., in senso critico in ambito dottrinario, M. Nobili, Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova, 1998, 99.

[16] Secondo C. cost 26 marzo 1993, n. 111, è erroneo asserire che il nuovo codice processuale non tenderebbe alla ricerca della verità ma solo ad una decisione correttamente presa in una contesa dialettica tra le parti, secondo un astratto modello accusatorio nel quale “un esito vale l’altro”, purché correttamente ottenuto. Detto in altri termini, un processo penale rispondente a tale modello sarebbe una tecnica di risoluzione dei conflitti nel cui ambito al giudice sarebbe riservato essenzialmente un ruolo di garante dell’osservanza delle regole di una contesa tra parti contrapposte, ed il giudizio avrebbe la funzione non di accertare i fatti reali onde pervenire ad una decisione il più possibile corrispondente al risultato voluto dal diritto sostanziale, ma di attingere –  nel presupposto di un’accentuata autonomia finalistica del processo – quella sola “verità” processuale che sia possibile conseguire attraverso la logica dialettica del contraddittorio e nel rispetto di rigorose regole metodologiche e processuali coerenti al modello.

[17] V. ancora una volta, C. cost. 26 marzo 1993, n. 111,  secondo la quale è ben vero che l’esigenza di accentuare la terzietà del giudice – perciò programmaticamente ignaro dei precedenti sviluppi della vicenda procedimentale – ha condotto ad introdurre, di massima, un criterio di separazione funzionale delle fasi processuali, allo scopo di privilegiare il metodo orale di raccolta delle prove, concepito come strumento per favorire la dialettica del contraddittorio e la formazione nel giudice di un convincimento libero da influenze pregresse. Ma tale opzione metodologica non ha fatto, né poteva far trascurare che “fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere quello della ricerca della verità” e che ad un ordinamento improntato al principio di legalità (art. 25 comma 2 Cost.) – che rende doverosa la punizione delle condotte penalmente sanzionate – nonché al connesso principio di obbligatorietà dell’azione penale non sono consone norme di metodologia processuale che ostacolino in modo irragionevole il processo di accertamento del fatto storico necessario per pervenire ad una giusta decisione>>. 

[18] V., in relazione a questi aspetti, D. Messinetti, Personalità (diritti della), in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1938, 355.

[19] V., in relazione a siffatta figura, M. G. Aimonetto, Persona offesa dal reato, in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 318.

[20] P. Tonini, C. Conti, op. cit., 162.

[21] Ora, dall’art. 1-bis, co. 2, l. n. 89/01.

[22] Sulla rimodulazione della funzione e, dunque, della struttura della notizia di reato nel passaggio dal vecchio al nuovo codice processuale v., tra gli altri, L. Bresciani, La notizia di reato, in M. G. Aimonetto(coordinati da), Indagini preliminari e instaurazione del processo, Torino, 1999, 8.

[23] Come fa notare D. Vicoli, op. cit., 137, il richiamo all’immediatezza implica che non possa esserci soluzione di continuità tra l’emersione della notizia e l’iscrizione. Deve essere sottolineato, comunque, che la giurisprudenza prevalente attribuisce all’iscrizione un’efficacia ricognitiva e non costitutiva della qualifica di persona sottoposta alle indagini. V., per tutte, Cass. pen., sez.un., 25 febbraio 2010, Mills.

[24] V., su questo profilo, qualificato come un clamoroso fallimento della disciplina codicistica, idoneo a svalutare la funzione di garanzia dell’organo giurisdizionale rispetto all’osservanza dei termini, L. Bresciani, op. cit., 19.

[25] Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 16.

[26] Cass. pen., 27 marzo 1999, n. 1441

[27] Cass. pen., 11 maggio 1994, Scuderi

[28] Cass. pen., 27 marzo 1999, n. 1441

[29] In questo senso, tra le altre, Cass. pen., 18 maggio 2005, n. 32869; Cass. pen., 23 giugno 2005, n. 34326; Cass. pen., 28 aprile 1998, n. 2383. Ritiene peregrine le soluzioni concettuali offerte dalla giurisprudenza, a fronte del chiaro disposto dell’art. 191 c.p.p., C. Conti, L’iscrizione della notizia di reato nel prisma dell’azione: nuovi requisiti e finestre di giurisdizione, in Dir. pen. proc., 2023, 1, 152. Sull’inutilizzabilità v., a livello enciclopedico, N. Galantini, Inutilizzabilità (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997, 690.

[30] In una prima occasione, la questione relativa all’art. 335 c.p.p., ritenuto incostituzionale proprio “nella parte in cui non prevede[va], qualora il pubblico ministero non iscriva immediatamente la notizia di reato, che [fosse] comunque applicabile la disciplina degli artt. 406 e 407 c.p.p. dell’inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine, da computarsi, questo ultimo, dalla data di ricezione della notizia di reato e non dall’iscrizione nel relativo registro”, fu dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza (C. cost, 30 dicembre 1994, n. 477). Poco più tardi una questione analoga, ma da risolvere con un diverso tipo di intervento additivo, venne dichiarata manifestamente inammissibile perché prospettata in modo “contraddittorio e perplesso” (C. cost. 30 settembre 1996, n. 337). Ad un’analoga conclusione pervenne, la Corte, qualche anno dopo, allorquando dichiarò la manifesta inammissibilità della questione sollevata perché oltre <<alla obiettiva ambiguità del petitum oscillante fra più alternative nessuna delle quali univocamente additata, sta anche l’impossibilità per questa Corte di indicare con “determinatezza il termine entro il quale il pubblico ministero deve iscrivere nell’apposito registro il nome della persona alla quale è attribuito il reato”, che, pure, il rimettente ha enunciato come quesito additivo posto a fulcro delle dedotte censure>> (C. cost. 1 aprile 1998, n. 94).

[31] La questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento agli artt. 3, co. 1, 24 e 111, co. 3 Cost., è stata decisa da C. cost. 22 luglio 2005, n. 307.

[32] C. cost. 22 luglio 2005, n. 307.

[33] Cass. pen., 6 luglio 1992, n. 3249.

[34] Cass. pen., 8 ottobre 2003, n. 41131; Cass. pen., 21 settembre 2006, n. 1410.

[35] Cass. pen., 17 marzo 2009, n. 14512.

[36] Cass. pen., sez. un., 23 aprile 2009, n. 23868. Il riferimento alla Corte costituzionale riguarda, evidentemente, C. cost. 22 luglio 2005, n. 307.

[37] Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538.

[38] Cass. pen., sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538.

[39] L’importanza dell’innovazione si coglie se solo si riflette sul fatto che la notizia di reato costituisce la “bussola” delle indagini, in quanto <<descrittiva del fatto che deve orientare, secondo il parametro della pertinenza-rilevanza, la ricerca degli elementi di prova>>. Così D. Vicoli, op. cit., 111.

[40] G. Aricò, Notizia di reato, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, 576.

[41] Ci si riferisce al d.d.l. C1225/01 presentato alla Camera dei Deputati dall’On. Gian Franco Anedda il 5 luglio 2001.

[42] Come fa notare C. Conti, L’iscrizione della notizia di reato nel prisma dell’azione: nuovi requisiti e finestre di giurisdizione, cit., 142, l’art. 335, co. 1 c.p.p. <<prevede espressamente i criteri in base ai quali è possibile procedere all’iscrizione oggettiva e soggettiva della notitia criminis>>.

[43] Ci si riferisce, ancora una volta, al d.d.l. C1225/01 presentato alla Camera dei Deputati dall’On. Gian Franco Anedda il 5 luglio 2001. Esso richiama, come è di tutta evidenza, la definizione classica accolta dalla dottrina e spesso riprodotta nei testi: <<Notizia del reato è l’informazione, ricevuta dal pubblico ministero o dai dipendenti organi di polizia giudiziaria, di un fatto costituente reato>>. V., infatti, G. Aricò, Notizia di reato, cit., 757. E, prima ancora, G. Leone, Trattato di diritto processuale penale, II, Napoli, 1961, 5. Guarda al veicolo conoscitivo quale strumento <<idoneo a procurare la conoscenza di un reato>>, invece, I. Di Lalla, Notizia di reato, in Dig. disc. pen., VIII, Torino, 1994, 259.

[44] C. Conti, op. cit., 143.

[45] C. Conti, op. cit., 144.

[46] G. Aricò, Notizia di reato, cit., 759.

[47] Cass. pen., 19 dicembre 2023, n. 50482.

[48] Cass. pen., 19 dicembre 2023, n. 50482.

[49] Intravede il pericolo che il riferimento ad un vero e proprio standard probatorio possa creare un’ombra sulla presunzione di innocenza, indicando la via per una sua neutralizzazione, C. Conti, L’iscrizione della notizia di reato nel prisma dell’azione: nuovi requisiti e finestre di giurisdizione, cit., 146. Secondo P.P. Paulesu, Art. 335 c.p.p., in A. Giarda, G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, t. 1, Milano, 2023, 1542, l’espressione “indizi a suo carico mira a responsabilizzare i pubblici ministeri richiamandoli ad una maggiore cura nella fondamentale attività di verifica del collegamento effettivo tra fatto di reato e presunto autore.

[50] Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918.

[51] D. Vicoli, La “ragionevole durata” delle indagini, cit., 141.

[52] Il quale, come osserva D. Vicoli, ivi, 146, pagherebbe attraverso una riduzione dei termini investigativi per un fatto addebitabile alla polizia giudiziaria. Se ciò è vero, è parimenti innegabile che il prezzo di una disfunzione interna all’apparato investigativo pubblico non può essere pagato dalla persona sottoposta alle indagini.

[53] Cass. pen., sez. un., 31 maggio 2005, Minervini. L’orientamento è stato ribadito, più tardi, da Cass. pen., sez. un., 30 gennaio 2014, Leka.

[54] C. Conti, op. cit., 150. Come rilevava P.P. Paulesu, Art. 335-quater c.p.p., in A. Giarda, G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, cit., 1557, sebbene sulla carta i due requisiti appaiano rigorosi, occorre attendere gli sviluppi giurisprudenziali per coglierne l’effettiva valenza empirica. E la Corte di cassazione ha, sul punto, sottolineato che il ritardo è da considerarsi inequivocabile quando le risultanze degli atti non lasciavano margini di apprezzamento al pubblico ministero procedente. E’, invece, da ritenersi ingiustificato quando non vi erano motivi per lasciare trascorrere il tempo intercorrente tra la data in cui sarebbe dovuta avvenire l’iscrizione e quella in cui è effettivamente avvenuta. V., in questi termini, Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918.

[55] Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918.

[56] Anche questo aspetto, incidente sull’ammissibilità della richiesta, è sottolineato da Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918.

[57] Lo ha chiarito, in modo inequivocabile, Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918, la quale, in relazione al procedimento di riesame, ha puntualizzato che la richiesta di retrodatazione deve sempre seguire formule rituali tipiche e non può qualificarsi come tale un’eccezione di inutilizzabilità che abbia come presupposto il ritardo nell’iscrizione. Infatti, ha ribadito a chiare lettere la Corte, <<se può dirsi che la richiesta non debba presentare requisiti formali particolarmente caratterizzanti, d’altro canto non può revocarsi in dubbio che essa debba essere avanzata in modo inequivoco e instare uno specifico pronunciamento del giudice che espressamente si esprima con una statuizione sulla retrodatazione, disponendola o dichiarando l’insussistenza del ritardo>>.

[58] La necessità di rispettare il termine di venti giorni, decorrenti dal medesimo dies a quo, anche in relazione alle istanze proposte nell’ambito di una procedura incidentale, è stata rimarcata da Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918.

[59] Cass. pen., 3 ottobre 2024, n. 36918.

[60] V., fra le tante, Cass. pen., 17 marzo 1992, Ballerini; Cass. pen., 28 aprile 1998, Maggi e altro; Cass. pen., 24 febbraio 2009, Abis; Cass. pen., 15 dicembre 2011, Bianco.

[61] Il riferimento è a C. cost. 14 novembre 2024, n. 179 la quale, rimarcando i tratti di omogeneità dell’udienza di comparizione predibattimentale rispetto all’udienza preliminare, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, co. 2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che è incompatibile a celebrare il giudizio dibattimentale di primo grado, ed in via conseguenziale il giudizio di impugnazione della sentenza di non luogo a procedere, il giudice dell’udienza predibattimentale.