Sommario: 1. Introduzione. La smentita sistematica della concezione realistica. – 2. I reati di pericolo concreto. – 3. I reati di pericolo astratto. – 4. I reati di pericolo presunto. – 5. Le fattispecie incriminatrici del mero comportamento. – 6. Tra pericolo concreto e pericolo astratto. – 7. Il limite alla punibilità dell’assenza di ogni (ragionevole) possibilità di produzione del danno. – 8. Nuove tecniche di tutela e loro critica. – 9. La legittimità dei beni giuridici funzionali. – 10. Conclusioni.

ABSTRACT

Il saggio propone un esame analitico dei modelli di costruzione delle previsioni incriminatrici per verificare il ruolo effettivamente svolto dal principio di offensività alla luce della giurisprudenza ordinaria e della giurisprudenza costituzionale.

The essay proposes an analytical examination of the models of construction of incriminating provisions, in the light of ordinary jurisprudence and constitutional jurisprudence, to verify the role actually played by the principle of offensiveness.

1. Introduzione. La smentita sistematica della tradizionale concezione realistica.

Quale contributo alla critica[1]della c.d. concezione realistica secondo cui l’offesa (o la concreta messa in pericolo) al bene giuridico protetto, anche detta evento giuridico, costituisce un elemento del fatto tipico, propongo l’analisi di una ricca serie di fattispecie incriminatrici diffusesi particolarmente negli ultimi decenni che la smentiscono nella pratica legislativa e giurisprudenziale, con il conforto della giurisprudenza costituzionale [2].

D’altra parte, è necessaria una complessiva, sintetica e aggiornata ricostruzione dei modelli di incriminazione per fare emergere le varie modalità con cui il principio di offensività effettivamente si afferma, con l’obiettivo di porre le basi della collocazione dogmatica degli istituti che ne esprimono il rilievo quando non soddisfatto nel fatto tipico.

In effetti, per smentire la formulazione tradizionale della concezione realistica basterebbe il riferimento alle figure dei reati di pericolo astratto e presunto, la cui legittimità di per sé è pienamente riconosciuta, che per definizione non richiedono l’offesa e nemmeno la concreta messa in pericolo del bene giuridico [3], privi come sono dell’evento naturalistico che le possa esprimere [4] e per la cui integrazione certo non può pretendersi la verificazione dell’evento offensivo, che li snaturerebbe.

Ma per la costruzione di una teoria che dia una adeguata collocazione dogmatica all’offesa e/o alla assenza di offesa nella teoria del reato, a cui è dedicato uno specifico saggio, concepito contestualmente al presente [5], è necessario avere una visione d’insieme di siffatte e consimili figure da cui emerga il ruolo attualmente attribuito all’offesa o messa in pericolo del bene giuridico nelle fattispecie incriminatrici e nel riconoscimento della loro concreta integrazione.

2. I reati di pericolo concreto.

A smentire la tesi dell’offesa quale elemento autonomo di fattispecie in verità, in primo luogo, è la stessa categoria dei reati di c.d. pericolo concreto, in cui deve sussistere l’effettivo, reale pericolo dell’offesa, che il giudice deve accertare secondo il criterio della prognosi postuma [6]. Pericolo concreto che può costituire un elemento costitutivo [7]– normalmente evento, ma anche presupposto della condotta o elemento qualificante la condotta – o una condizione obiettiva di punibilità.

Detti reati se per un verso costituiscono la realizzazione del principio di offensività, in particolare nelle ipotesi in cui la necessità del pericolo concreto viene evinta in via interpretativa, per l’altro, sono la più evidente conferma che l’attuazione del principio non si sostanzia nella necessaria presenza dell’offesa, che riguarda solo alcune fattispecie incriminatrici.

Il dato più significativo dell’attuazione del principio di offensività in questo contesto è il rilievo che assume nella interpretazione della fattispecie incriminatrice, attività che però non va (e, a fronte del tenore letterale della previsione, non può andare) oltre la pretesa di un evento di pericolo concreto, e non dunque di danno, quale elemento implicito di fattispecie [8].

Così è nel caso, di particolare rilievo, dell’istigazione a delinquere(art. 414 c.p.), riguardo a cui la Corte costituzionale n. 108/1974 richiede la attitudine della istigazione a causare un pericolo concreto per il bene giuridico [9]; deve essere, dunque, concretamente idonea, sulla base di un giudizio ex ante, a provocare un delitto agendo sulla psiche dei destinatari, ovvero un comportamento lesivo di beni di rilevanza costituzionale, in linea con l’ispirazione di fondo dell’ordinamento liberal-democratico [10].

Un evento di pericolo concreto [11] è richiesto anche nella falsa testimonianza (art. 372 c.p.), che tutela la corretta formazione delle decisioni giudiziali, dunque non rilevano le dichiarazione aventi ad oggetto circostanze ininfluenti a tal fine [12]; nonché, nel favoreggiamento personale (art. 378 c.p.) e reale(art. 379 c.p.), reati contro l’attività giudiziaria, in cui l’aiuto deve concretamente migliorare la posizione dell’aiutato ancorché non consegua l’obiettivo prefissato (evento di pericolo concreto) [13].

Richiede un pericolo concreto anche la somministrazione di medicinali in specie qualità o quantità non corrispondenti alle ordinazioni mediche (art. 445 c.p.), reato contro la salute pubblica, riguardo a cui è irrilevante la diversa qualità del farmaco non incidente sull’efficacia terapeutica indicata [14].

Di recente le Sezioni Unite 13.7.2023, n. 49686, considerano reato di pericolo concreto a tutela delle risorse destinate all’erogazione del c.d. reddito di cittadinanza e al perseguimento del fine pubblico ad esso sotteso, la fattispecie prevista nell’art. 7, co. 1, d.l. n. 4/2019, che punisce con la reclusione da due a sei anni chi, al fine di ottenere indebitamente il reddito di cittadinanza, rende o utilizza dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere ovvero omette informazioni dovute. L’argomento letterale utilizzato, in un contesto di valorizzazione del principio di offensività, è la previsione del dolo specifico costituito dal fine di ottenere indebitamente il reddito di cittadinanza, laddove l’avverbio qualifica la condotta come volta ad ottenere qualcosa di non dovuto e, quindi, richiede che dichiarazioni e documenti non veritieri possano concretamente conseguire il risultato, che, peraltro, non è necessario si verifichi [15].

È pacificamente considerata un reato di pericolo concreto per renderla compatibile con il principio della libera manifestazione del pensiero dell’art. 21 Cost. – come confermano di recente le Sezioni Unite 18.1.2024, n. 16153 [16] – la fattispecie prevista dall’art. 5 l. n. 645/1952, che sanziona chiunque, partecipando a pubbliche riunioni, compie manifestazioni usuali al disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste [17]. La legittimità costituzionale della previsione è collegata alla pretesa che le condotte concernano manifestazioni che per circostanze di tempo e di luogo, nonché per caratteristiche obiettive, siano «idonee a far sorgere il pericolo di ricostituzione del partito fascista» [18], la cui presenza lede le stesse basi dell’ordinamento costituzionale [19], trovando il bando del detto partito diretto fondamento nelle previsioni della Carta costituzionale e, specificamente, nella XII disp. trans. fin., che ne vieta la «riorganizzazione, sotto qualsiasi forma» [20].

Infine, va evidenziata una peculiare ipotesi di pericolo concreto nella pubblica istigazione all’odio frale classi sociali (art. 415 c.p.), in cui rileva esclusivamente la condotta concretamente pericolosa per la pubblica tranquillità [21], altrimenti trattandosi di libera manifestazione del pensiero. Tuttavia, in questo e consimili casi, si tratta di c.d. pericolo indiretto poiché la pubblica tranquillità o sicurezza sono concetti che rappresentano a loro volta una situazione pericolosa per i beni dei cittadini, in altre parole, si sanziona la realizzazione del concreto pericolo si verifichi una situazione pericolosa [22]. Siffatta anticipazione della tutela può giustificarsi solo quando siano in gioco vita e incolumità fisica di numerose persone – in presenza di nozioni stringenti sia del pericolo per la sicurezza che del suo venir meno, potendosi così comunque affermare che degradano verso i reati di pericolo astratto, altrimenti entrandosi nel campo della sanzione penale del mero comportamento [23].

3. I reati di pericolo astratto.

Ancor più significativa la smentita sistematicadella considerazionedell’offesa quale elemento di fattispeciecostituita dalla legittimazione costituzionale della presenzanel nostro ordinamentodei reati di pericolo astratto, con cui il legislatore – sulla base di comuni regole di esperienza [24]– incrimina condotte normalmente e tipicamente pericolose per beni giuridici di particolare rilievo, in particolare la vita o la integrità fisica, senza tuttavia richiedere per l’integrazione del fatto tipico la concreta realizzazione di siffatto pericolo, che dunque non ne costituisce un elemento costitutivo e, tanto meno, può costituirlo l’offesa.

Alla fine degli anni Sessanta, con l’affermarsi del principio di offensività e alla luce dell’affermazione dei principi costituzionali in ambito penalistico, autorevoli studiosi affermarono il contrasto di siffatte fattispecie, in quanto recanti in sé la possibilità della punizione di un comportamento del tutto carente di attitudine a ledere il bene giuridico protetto, con il principio costituzionale di offensività, identificato con la formula nessun reato senza offesa a un bene giuridico, che indubbiamente preclude l’adozione di modelli di reato che sanzionano la mera violazione di un dovere o di una norma morale, le manifestazioni di pericolosità individuale, etc..

Ne è derivato l’approfondimento della struttura del reato di pericolo astratto e del rapporto con l’offensività sfociato nella esclusione di una generalizzata illegittimità costituzionale e contrarietà al diritto positivo di tali previsioni proposto dalla concezione realistica, con una sempre più consapevole individuazione delle ragioni giustificative della conformità al principio di offensività di tali previsioni, tra l’altro correlate all’esigenza «di salvaguardare l’umanità dagli enormi pericoli legati alla crisi della civilizzazione tecnica» [25], con ciò favorendosene anche la puntuale definizione, l’opportuna collocazione sistematica e, soprattutto, la corretta applicazione.

La valenza attribuita al principio di offensività, in definitiva, non comporta l’espulsione tout court dall’ordinamento dei reati di pericolo astratto, bensì, di norma, una lettura costituzionalmente orientata della condotta illecita, essenzialmente basata sulla comune idoneità del comportamento incriminato a ledere il bene che si intende proteggere, sul riferimento a fenomeni empiricamente verificabili, sulla sussidiarietà della sanzione penale e sulla proporzionalità, vale a dire sulla combinazione tra rilevanza del bene tutelato e anticipazione della tutela, secondo la formula: maggiore l’importanza del bene, maggiore la legittimità della anticipazione della tutela [26].

Si deve trattare di fatti di cui è criminologicamente nota la pericolosità tipica [27], traducibile in chiari connotati legali, mentre non ne è rilevabile la pericolosità concreta neppure ex post per l’ignoranza delle leggi scientifiche necessarie per affermare un collegamento causale anche solo potenziale [28], oppure per la diffusività dei beni aggrediti e degli oggetti che ne incarnano il substrato materiale [29]. La legittimazione del reato di pericolo astratto ha, dunque, alla base una effettiva regola di esperienza, ovvero la esperienza di casi simili deve dimostrare che un determinato tipo di comportamento è normalmente idoneo, eventualmente quando cumulato ad altri, a ledere il bene, o le ricerche scientifiche debbono fare sorgere il dubbio non fugato che una determinata sostanza è fonte di pericolo per un bene giuridico.

La legittimità sul piano costituzionale delle previsioni di tale natura si basa sulla ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 Cost. dei giudizi che ne sono il presupposto, poiché al legislatore è riservata l’individuazione delle condotte alle quali collegare una presunzione assoluta di pericolo «purché non sia irrazionale o arbitraria, ciò che si verifica allorquando non sia collegabile all’id quod plerumque accidit». Si tratta di un controllo sui presupposti empirici delle scelte legislative di cui la Corte costituzionale ha fatto un uso molto limitato: il caso forse più clamoroso è la sentenza sulla compatibilità con il regime carcerario dei malati di AIDS [30].

Insomma, di fronte all’impossibilità di inserire (esplicitamente o implicitamente) nelle fattispecie incriminatrici l’evento di pericolo concreto a causa dello stato delle conoscenze scientifiche o della peculiare natura della materia da disciplinare, il ricorso allo schema dei reati di pericolo astratto può essere l’unica forma possibile della irrinunciabile protezione di beni giuridici di importante rilievo ed è conforme al principio costituzionale di offensività; anzi, potremmo financo dire che sia dallo stesso imposto, giacché soddisfa la essenziale funzione di protezione di beni giuridici riconosciuta al diritto penale, con ciò escludendosi che il soggetto agente venga punito per mera disobbedienza o per pericolosità soggettiva.

Anche in tal caso gioca, comunque, un ruolo fondamentale l’interpretazione della fattispecie incriminatrice alla luce del bene giuridico tutelato, poiché l’interpretazione degli elementi di fattispecie deve essere coerente con siffatta valutazione legislativa, in modo che le sanzioni penali si applichino esclusivamente a condotte che, pur non necessariamente dannose o pericolose in concreto per il bene tutelato, lo siano usualmente. In altre parole, l’interpretazione del significato della portata delle espressioni utilizzate per descrivere la condotta incriminata deve essere coerente con la normale, comune causazione di un effettivo pericolo con la sua tenuta. Ad esempio, l’interpretazione della condotta di abbandono di persone minori o incapaci nell’art. 591 c.p. – riguardo alla cui integrazione la giurisprudenza non accoglie la tesi dottrinale della necessità del concreto pericolo per la vita o l’incolumità fisica dell’incapace – deve comunque avere come criterio guida il riferimento al bene giuridico tutelato, cosicché sussiste l’abbandono se il comportamento sia così significativo da porre normalmente in pericolo la vita o l’integrità delle persone. In altre parole, il concetto deve essere interpretato in termini pregnanti ed inteso come lasciare in balia degli eventi il minore o l’incapace, essendo del tutto irrilevante ogni altra situazione di difficoltà o disagio, ancorché non si reputi necessario un evento di pericolo concreto [31].

Con riguardo ai reati di pericolo astratto si pone, peraltro, una questione di proporzionalità delle sanzioni, che debbono essere in linea di principio sensibilmente inferiori rispetto a quelle previste per i reati di danno e di pericolo concreto [32].

4. I reati di pericolo presunto.

Categoria, infine, in frontale contrasto con l’offesa come componente autonoma del reato è quella dei reati di c.d. pericolo presunto [33], espressione che indica le previsioni che, diversamente dai casi già esaminati di pericolo astratto, in presenza di un tipo di pericolo che è possibile accertare con riferimento ad una singola condotta nel caso concreto, ovvero di un pericolo afferrabile-dimostrabile in base al collegamento causale tra condotta e sua possibile conseguenza, formulano la fattispecie incriminatrice, non solo senza pretendere l’evento di pericolo concreto, ma anche senza indicare adeguatamente gli indici di generale pericolosità, ovvero senza la specificazione degli elementi che connotano in termini di pericolosità la condotta nella generalità dei casi, con lo scopo di ottenere un particolare effetto preventivo-repressivo o, semplicemente, per errore nell’uso della tecnica legislativa [34].

Si tratta delle figure maggiormente indiziate di violazione del principio di offensività perché ammettono, in assenza della necessità della tutela in quella forma del bene giuridico, la assenza di qualsiasi reale pericolo e, dunque, la punizione per la mera disubbidienza al precetto.

Ad esempio, sarebbe penalmente rilevante detenere un medicinale solo per essere scaduto il giorno precedente, laddove si consideri di pericolo presunto [35] il delitto previsto dall’art. 452 c.p. (delitti colposi contro la salute pubblica), in relazione all’art. 443 c.p. (commercio o somministrazione di medicinali guasti), essendo i medicinali scaduti di validità imperfetti [36] e non essendo necessaria la sussistenza di un concreto pericolo per la salute pubblica [37], né rilevando l’effettiva durata della detenzione del farmaco scaduto [38] o l’allegazione della destinazione dei medicinali all’utilizzo solo come materiali di laboratorio [39].

In particolare, tra i reati di pericolo presunto sono inquadrati i cd. reati di sospetto che incriminano un comportamento che, quando tenuto da determinati soggetti, prelude verosimilmente alla commissione di un delitto. Si tratta di reati di mero comportamento anche detti ostativi, caratterizzati dal possesso di peculiari oggetti, che sanzionano comportamenti non perché lesivi di un bene giuridico, ma con finalità preventive e di regolamentazione, come ad esempio il possesso ingiustificato di armi.

Tra i reati indiziati di violazione del principio di offensività per sanzionare il mero inadempimento al dovere di obbedienza vi è l’art. 707 c.p., che sanziona il possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli da parte di pregiudicati [40] per delitti determinati da motivi di lucro o per contravvenzioni concernenti la prevenzione di delitti contro il patrimonio [41], con l’effetto che – secondo la giurisprudenza di legittimità [42]– incombe all’imputato l’obbligo di dare una seria giustificazione della destinazione attuale (ovvero nel momento in cui viene fermato [43]) e lecita degli strumenti posseduti. La fattispecie, però, non solo ha superato il giudizio di costituzionalità, sia in ragione della tipologia degli oggetti detenuti sia del presupposto soggettivo della commissione di fatti specifici[44], ma l’espressione «strumenti atti ad aprire o forzare le serrature» viene interpretata in giurisprudenza nella sua accezione più ampia [45].

Invece, la previsione dell’art. 708 c.p., che sanzionava il possesso ingiustificato di valori da parte degli stessi soggetti, è stata giudicata manifestamente irragionevole a causa della discriminazione nei confronti di una categoria di soggetti (i pregiudicati) ingiustificata, da un lato, per la nuova realtà criminologica in cui i danni alla economia ed alla convivenza civile provengono spesso da soggetti che, svolgendo professioni legate alla circolazione della ricchezza mobiliare, hanno modo di eludere i controlli legali; dall’altro, per essere il precetto privo di tassatività, in quanto tipizzato attraverso la riferibilità di un fatto, di per sé neutro [46], a un pregiudicato per alcune classi di precedenti penali [47].

In tale caso non è identificare la condotta con il possesso a porre problemi peculiari [48], ma è l’oggetto su cui cade a non apparire di per sé significativo nemmeno se riferito a peculiari qualità soggettive dell’agente. Determinante per valutare la proporzionalità dell’incriminazione con riguardo al rispetto del principio di offensività è, essenzialmente, l’oggetto materiale del possesso ovvero il bene posseduto, la cui natura pericolosa per beni giuridici altrui di rilievo (principio del danno agli altri) può determinare la stessa pericolosità della condotta del possedere e renderne ammissibile la sanzione, esemplare il possesso di bombe chimiche, situazione (per quanto falsamente evocata) la cui pericolosità ha persino provocato una guerra [49].

D’altra parte, anche la finalizzazione della detenzione può avere un ruolo significativo nell’anticipazione della tutela [50], ad esempio nella nota materia di farmaci guasti o imperfetti si evidenzia la sanzione nell’art. 443 c.p. della detenzione per il commercio e non della detenzione per la somministrazione, ma esclusivamente della somministrazione [51], peraltro riconoscendo che possa integrare «un’ipotesi di tentativo punibile, ai sensi dell’art. 56 cod. pen., quando costituisca atto idoneo diretto in modo non equivoco alla somministrazione e sia accompagnata dalla consapevolezza del guasto o della imperfezione del prodotto», il che lascia perplessi considerata l’anticipazione della tutela offerta dalla previsione.

Peraltro, quando l’oggetto materiale del possesso possa avere finalizzazioni anche non rilevanti penalmente, di cui è un importante esempio la detenzione di stupefacenti [52], che possono essere destinati o meno all’uso personale [53], occorre evitare presunzioni, poiché nella detenzione al fine di spaccio gli indici rivelatori della finalità illecita possono debordare «in presunzione di reato che può colpire, indifferentemente ed erroneamente, lo spaccio e il consumo personale: lo stile di vita e non il fatto» [54].

La detenzione dello stesso oggetto può avere, inoltre, un differente trattamento a seconda della sua origine, ad esempio il possesso di materiale pedopornografico (art. 600quater c.p.) autoprodotto raffigurante atti sessuali tra soggetti o di soggetti consenzienti (all’atto e alla detenzione) tra cui almeno un minore ultraquattordicenne (non utilizzato, ovvero piegato ai propri fini come fosse uno strumento), perciò oggettivamente costituente pornografia minorile, può essere espressione della libertà sessuale riconosciuta dall’ordinamento giuridico ai protagonisti ed è di per sé estraneo ad una prospettiva di pericolo per il bene giuridico ed anzi direttamente ricollegabile ad un comportamento lecito [55]. Opposte considerazioni vanno fatte, invece, nel caso di possesso di materiale frutto di “utilizzazione” dei minori. Non pare, dunque, idonea a risolvere la questione di ciò che può essere punito la formula suggestiva proposta che si tratta di fatto indiziario di un diverso, futuro evento.

5. Le fattispecie incriminatrici del mero comportamento.

In questo contesto assumono rilievo alcune tematiche emerse negli ultimi decenni del Novecento relative alla costruzione di fattispecie incriminatrici capaci di fronteggiare i nuovi fenomeni criminali dell’età postindustriale o postmoderna che dir si voglia che mettono in pericolo beni fondamentali.

Una posizione estrema propone, nei fatti, un nuovo diritto penale che supera la stessa costruzione tradizionale dei reati di pericolo astratto-presunto, legati comunque a effettivi beni giuridici, con l’adozione di una ulteriore tipologia di fattispecie incriminatrici cc. dd. del mero comportamento [56], caratterizzate da condotte che violano regole ‘precauzionali’ di cui non è evidente il legame con la offesa ai beni tutelati e, soprattutto, la cui efficacia causale in tal senso non pare significativamente superiore a quella di condotte non sanzionate.

In sostanza si tratta di previsioni penali fondate sul c.d. principio di precauzione e, dunque, che prescindono dalla evidenza scientifica della pericolosità della condotta [57], ma vietano comportamenti sulla base della insufficienza della conoscenza scientifica dei loro effetti [58]. Si vuole assicurare una efficace tutela delle vittime del futuro attraverso norme penali che vietano comportamenti che, per una esclusiva valutazione legislativa, compromettono le generali condizioni di sicurezza e recano turbativa alla certezza dell’esistenza; comportamenti, sganciati dal danno o dal pericolo di danno e del genere del superamento dei limiti soglia [59], che disciplinano settori sempre più specifici della vita in comune con la proposizione di regole di condotta, difficilmente interiorizzate dalla maggioranza dei consociati, la cui osservanza pare potersi ottenere con il solo strumento della sanzione criminale, a cui viene financo attribuita la capacità di contribuire alla formazione di una coscienza morale collettiva meno arretrata [60].

Tale tipologia di fattispecie sembra violare il principio di offensività e, comunque, deve essere valutata con estremo rigore e avere un ruolo straordinario, poiché si sanziona la mera disobbedienza a regole di comportamento che dovrebbe costituire materia propria del diritto sanzionatorio amministrativo [61]. In particolare, occorre evitare che ai nuovi bisogni di tutela si affianchi l’affermazione di nuove morali che abbiano la pretesa di educare con il mezzo del diritto penale.

La legittimazione della criminalizzazione di condotte lontane dalla offesa, infatti, farebbe cadere del tutto la funzione principale del bene giuridico, cioè la limitazione dell’intervento penale, «dal momento che la criminalizzazione di qualsiasi condotta, anche la più innocua, sul piano della dannosità sociale, può essere ricollegata alla tutela di fondamentali, pur se remoti, beni giuridici» [62]. Senza una attenta specificazione dei beni giuridici di riferimento e dei limiti di utilizzo siffatte previsioni costituiscono l’anticamera alla creazione di un diritto di polizia assolutistico[63], conformemente al modello dei totalitarismi del Novecento che fondarono la loro affermazione sulla enfatizzazione dei bisogni di sicurezza. Né rende accettabili tali figure il collegamento con ideologie o scopi ritenuti di grande rilievo per l’umanità perché, se, da un lato, storicamente sono sempre state in tal modo giustificate le politiche criminali dei regimi più oppressivi, dall’altro, non può esservi ragione superiore ai diritti di libertà tale da consentirne la compressione in modo intollerabile, principio che permea le comunità politiche liberali.

Alle ragioni di principio, si aggiunga che la condanna per fatti concretamente non pericolosi o, comunque, inidonei ad esserlo, finisce per incidere negativamente sulla credibilità dell’ordinamento penale.

6. Tra pericolo concreto e pericolo astratto.

Per avere un quadro della pur necessaria varietà delle fattispecie incriminatrici, cogliere la complessità dell’inquadramento nelle varie categorie delineate e comprendere la compatibilità delle varie costruzioni con il principio di offensività, nonché per avere contezza delle tecniche elusive dei limiti all’anticipazione della tutela, con l’individuazione dei casi problematici, è utile proporre qualche esemplificazione delle difficoltà di inquadramento delle differenti fattispecie tra i reati di pericolo concreto e quelli di pericolo astratto.

In tale opera la stessa distinzione tra reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto evidenzia tutti i suoi limiti, poiché non è sufficiente a rappresentare tutte le diverse forme che il pericolo dell’offesa può assumere nelle fattispecie incriminatrici e, oltre a rendere forse opportuna una maggiore articolazione categoriale, sottolinea soprattutto la necessità di una penetrante analisi di ciascuna fattispecie nella sua specificità e originalità.

Da un lato, vi sono fattispecie collocabili per sommi capi nell’ambito dei reati di pericolo concreto che, però, degradano verso quelle di pericolo astratto per la presenza di fattori di astrazione: emblematici i reati che abbiamo definito di pericolo indiretto, in cui ad esempio la condotta causa un pericolo di disastro, cioè di un evento a sua volta solo concretamente pericoloso (e non necessariamente lesivo) per l’integrità fisica delle persone, cosicché si ha una significativa anticipazione della tutela [64].

Non necessariamente tutte assimilabili a queste ultime sono però le previsioni in cui si richiede la messa in pericolo dell’incolumità pubblica o della salute pubblica, poiché l’uso del verbo mettere in pericolo invece che ledere pare spesso una imprecisione terminologica, dovuta alla scarsa consapevolezza del significato dell’espressione incolumità pubblica, causata dall’implicito riferimento ai beni vita e integrità fisica, i quali sono in effetti messi in pericolo dalla lesione della situazione di sicurezza descritta con le espressioni incolumità pubblica o salute pubblica [65], cosicché in tali casi in via interpretativa può richiedersi una concreta messa in pericolo non della sicurezza o incolumità pubblica (in verità lesa) ma dei beni che le stesse garantiscono, cioè vita e integrità fisica, con l’effetto che non può dunque prescindersi per l’integrazione degli illeciti in questione dalla presenza delle vittime nel raggio di azione della fonte del pericolo e non reputarsi sufficiente la probabilità che una pluralità indeterminata di persone possa trovarsi nel luogo e nel tempo del fatto [66], costituente il più significativo elemento di differenziazione tra le ipotesi di pericolo concreto e di pericolo astratto/presunto presenti nel titolo dei reati contro l’incolumità pubblica.

Dall’altro, come già detto, le fattispecie di pericolo astratto debbono essere applicate solo in presenza di comportamenti di norma pericolosi con l’ausilio di unainterpretazione in cui l’offesa diviene un criterio guida per l’accertamento del significato e della portata delle fattispecie: in primo luogo nel caso di uso di termini di significato pregnante o, comunque, per la presenza di fattori di concretizzazione[67].

Effetto di una siffatta interpretazione sono le figure che possono dirsi ascendenti dal pericolo astratto a quello concreto, dette reati di pericolo astratto-concreto [68] o reale [69], di cui è un esempio l’avvelenamento di acque destinate all’alimentazione umana ex art. 439 c.p., il quale, pur tradizionalmente considerato reato di pericolo astratto/presunto, richiede comunque l’accertamento della effettiva idoneità delle sostanze avvelenate ad arrecare pregiudizio [70], pur non essendo necessario un concreto pericolo per la salute pubblica. Altro esempio è il già citato caso dell’art. 443 c.p. (commercio o somministrazione di medicinali guasti), laddove si concluda – come è preferibile – che è necessario verificare la concreta condizione del medicinale e non è sufficiente il mero fatto che sia scaduto [71].

Analoghe considerazioni possono effettuarsi per il reato omissivo di pericolo previsto dall’art. 189 co. 6, codice della strada, che sanziona, in caso di incidente con danno alle persone, chi non ottempera all’obbligo di fermarsi, riguardo a cui la giurisprudenza non richiede l’esistenza di un effettivo danno alle persone, peraltro non accertabile immediatamente nella sua sussistenza e consistenza, considerandolo un reato di pericolo astratto [72], ma per la cui integrazione non si può prescindere dalla natura di incidente di rilievo tale da implicare siffatta possibilità. Al che segue, sul piano dell’accertamento del dolo, che le circostanze concretamente rappresentate e percepite dall’agente al momento della condotta debbono essere univocamente indicative della sua consapevolezza di aver causato un incidente idoneo ad arrecare danno alle persone, rilevando solo in un successivo momento il definitivo accertamento delle effettive conseguenze del sinistro [73].

Un caso controverso è la bancarotta semplice documentale, che secondo una lettura è integrata quando l’irregolare tenuta delle scritture contabili ne impedisca la tipica funzione di accertamento [74]; altra la vede come reato di pericolo presunto [75].

Una fattispecie particolarmente significativa e recentemente assoggettata alla interpretazione uniformatrice delle Sezioni Unite 18.1.2024, n. 16153, è il delitto – comunemente inquadrato dei reati di pericolo astratto-presunto [76]– previsto nell’art. 2, co. 1, d.l. n. 122/1993, conv. con mod. in l. 205/1993 (c.d. legge Mancino), che sanziona chiunque in pubbliche riunioni, compia manifestazioni esteriori od ostenti emblemi o simboli propri o usuali delle organizzazioni, associazioni movimenti o gruppi di cui all’art. 3 l. 654/1975 [77], ovvero «aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi …». Le Sezioni Unite, individuando la tutela di beni fondamentali, costituzionalmente protetti dagli artt. 2 e 3 Cost., della dignità ed eguaglianza delle persone, reputano la previsione un reato di pericolo presunto, diversamente da quella dell’art. 5, l. 645/1952 [78], per «il diverso contenuto evocativo di dette manifestazioni e per il collegamento dello stesso con le “organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi” di cui all’art. 3 legge n. 654 del 1975», ravvisando proprio nel collegamento con l’esistenza attuale di detti agglomerati, il fondamento della valutazione di pericolosità del comportamento, effettuata dallo stesso legislatore e che si esaurisce all’interno della fattispecie astratta, competendo al giudice esclusivamente di valutare la sussistenza di detto collegamento, eventualmente dando rilievo, secondo la giurisprudenza costituzionale [79], esclusivamente alla assenza di ogni ragionevole possibilità di produzione del danno. In realtà, al di là del richiamo alla giurisprudenza costituzionale in tema di offensività in concreto, va valorizzata la presenza di un fattore di concretizzazione del pericolo costituito da collegamento della condotta con una organizzazione esistente, a cui consegue la «capacità di contagio o diffusione delle idee contrastanti con i valori sanciti dagli artt. 2 e 3 Cost.». Dunque, in definitiva, se l’art. 5 cit., è di pericolo concreto rispetto alla costituzione del partito fascista, nell’art. 2 in esame le organizzazioni proibite sono esistenti; pertanto, il pericolo di lesione dei beni finali di dignità e eguaglianza delle persone per mezzo dei comportamenti sanzionati ad esse ricollegabili è più prossimo e concreto [80], per quanto non se ne richieda la prova, rispetto ai comportamenti sanzionati dall’art. 5 cit., pur giustificato dal divieto costituzionale di cui all’art. XII disp. trans. fin. Cost. [81], che in realtà tutela un bene c.d. intermedio: l’ordine pubblico democratico o costituzionale [82], al più accreditabile come bene istituzionale-funzionale, mentre i beni sostanziali restano sullo sfondo.

7. Il limite dell’assenza di ogni (ragionevole) possibilità di produzione del danno.

L’ampia indagine evidenzia come l’anticipazione della tutela penale si sia ampiamente affermata, il rispetto del principio di offensività sollecita, dunque, che in tali casi sia consentita, quanto meno, la prova liberatoria dell’assenza di qualsivoglia possibilità di realizzazione del danno nel caso concreto.

In effetti, in tal senso si esprime la consolidata giurisprudenza costituzionale che richiede nei reati di pericolo astratto/presunto che il giudice, pur non dovendo accertare la pericolosità concreta della condotta, escluda «la punibilità di fatti pure corrispondenti alla formulazione della norma incriminatrice, quando alla luce delle circostanze concrete manchi ogni (ragionevole) possibilità di produzione del danno» (c.d. offensività in concreto) [83].

In particolare, trattando di recente di porto di armi improprie, la cui disciplina è delineata dall’art. 4, co. 1, l. n. 110/1975 [84], la Corte costituzionale n. 139/2023 afferma che il giudice può «escludere la punibilità, in primo luogo, alla luce delle caratteristiche dell’oggetto, anche se di per sé rispondente alla definizione legislativa» [85], ma anche con riferimento alle «condizioni spazio-temporali del porto, qualora esse dimostrino l’inesistenza di qualsiasi (apprezzabile) pericolo di tale utilizzazione».

 Questa prospettiva interpretativa è stata seguita anche nella emblematica, travagliata evoluzione giurisprudenziale in materia di coltivazione di sostanze stupefacenti, di per sé penalmente sanzionata anche quando realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale, non essendo letteralmente applicabile l’art. 75 t.u. stupefacenti [86]. In un primo tempo, si è riconosciuta in termini estremamente limitati il rilievo della inoffensività in concreto riferita alla idoneità della coltivazione a produrre la sostanza per il consumo [87], non dunque alla quantità di principio attivo ricavabile al momento della eventuale scoperta, ma alla conformità della pianta al tipo botanico previsto e alla sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente [88].

Assunto essenzialmente basato sullo scopo dell’incriminazione finalizzata a combattere il mercato della droga, ma si tratta di un ragionamento non condivisibile, perché a fronte dell’assenza di un qualsivoglia pericolo per il bene della salute, non possono evocarsi rationes di tutela che beni giuridici non sono, quale la teoria della contrazione del mercato in questione, che in definitiva costituisce un escamotage retorico per costruire una fattispecie che sanziona il mero comportamento o la mera disubbidienza, del tutto estranea alla tutela di beni giuridici.

Per contro, altro indirizzo attribuisce rilievo alla capacità effettiva e attuale della sostanza ricavabile a determinare un effetto drogante, ovvero a produrre nell’assuntore alterazioni [89], oppure alla assenza del pericolo di diffusione nel mercato nonostante il raggiungimento della soglia drogante [90].

Le Sezioni Unite 19.12.2019, n. 12348/2020, decidendo sul contrasto, distinguono il piano della tipicità da quello della offensività del reato, e nell’ambito di quest’ultima, tra offensività in astratto e offensività in concreto. Alla tipicità ascrivono «il duplice requisito della conformità della pianta al tipo botanico vietato e della sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre sostanza stupefacente», in particolare evidenziando a tal fine la necessità dell’adozione di strumentazione e pratiche agricole tecnicamente adeguate. Reputano, inoltre, con una interpretazione restrittiva imposta dal trattarsi di fattispecie di pericolo presunto, che non sia conforme al concetto di coltivazione penalmente sanzionato la coltivazione che non presenti natura “tecnico-agraria”, alla luce dei requisiti richiesti per l’autorizzazione, dunque con l’esclusione delle attività domestiche di minime dimensioni intraprese con l’intento di soddisfare esigenze di consumo personale e, dunque, con produttività prevedibile come modestissima [91].

Reputando altrimenti giustificata la previsione di un reato di pericolo presunto con riferimento alla coltivazione per la sua spiccata pericolosità con riferimento al bene salute individuale o collettivo, essendo peraltro irrilevanti o di dubbia configurabilità gli ulteriori beni richiamati in tema: sicurezza, ordine pubblico, salvaguardia delle giovani generazioni.

Quanto alla offensività in concreto, estranea dunque alla tipicità, le Sezioni Unite non sono esattamente fedeli al precetto costituzionale secondo la lettura della Consulta, la escludono infatti quando ad una verifica ex post risulti che la coltivazione non abbia effettivamente prodotto una sostanza idonea a determinare un effetto stupefacente in concreto rilevabile [92]. Per l’effetto distinguendo il grado di sviluppo della coltivazione: laddove il ciclo delle piante sia completato si richiede l’accertamento della presenza di una quantità di principio attivo necessario a produrre effetto drogante, in sostanza richiedendo un evento di danno. Mentre, con riferimento agli stadi precedenti di coltivazione della pianta che corrisponda al tipo botanico è sufficiente che si svolga in condizioni tali da potersene prefigurare il positivo sviluppo. In conclusione, può escludere la punibilità un risultato finale della coltivazione non conforme al normale tipo botanico ovvero il cui principio attivo sia insufficiente per l’utile destinazione all’uso quale droga [93], nonché una inadeguata modalità di coltivazione, o analoga condizione, da cui possa evincersi che la pianta non potrà realizzare il prodotto finale.

Indubbiamente, la riduzione della questione alla tipicità e al suo difetto, in qualche misura analogamente alla teoria realistica, non pare soddisfare, come hanno colto anche le Sezioni Unite 19.12.2019, n. 12348/2020, perché una simile operazione ermeneutica deve fermarsi, ancorché gli effetti siano in bonam partem, alla lettera della legge e alla sua interpretazione pur alla luce del principio di offensività [94].

Tuttavia, occorre comprendere come correttamente inquadrare (e applicare) [95] gli interventi della Corte costituzionale che fanno valere il principio di oggettiva inoffensivitàcon riguardo ai reati di pericolo astratto e presunto, che in realtà per la stessa storia e i richiami operati non sono identificabili con l’assenza di tipicità, ma nemmeno – come invece in definitiva affermato dalle Sezioni Unite 19.12.2019 – con l’assenza della punibilità quando tout court non sussista, secondo una valutazione ex post, l’offesa.

8. Nuove tecniche di tutela e loro critica.

Al centro della teoria del bene giuridico vi è la necessità ai fini della incriminazione della effettiva sussistenza di un bene giuridico meritevole di tutela [96], che ne garantisce la essenziale finalità di limite al legislatore, poiché facile sarebbe eludere il principio di offensività individuando beni giuridici rappresentativi delle più o meno significative e fondate rationes di tutela individuate dal legislatore, come accade in diversi casi nel codice Rocco, per il quale il bene giuridico esprime essenzialmente un concetto di sintesi delle finalità perseguite.

L’ampia e complessa problematica trova un peculiare banco di prova nell’approfondimento delle fattispecie incriminatrici poste a tutela di beni giuridici cc. dd. funzionali [97], il cui riconoscimento quali beni meritevoli di tutela produce l’effetto dell’inquadramento dei reati che ne sanzionano la lesione tra i reati di offesa invece che di pericolo astratto o, addirittura, di mero comportamento, che ne metterebbe in crisi l’inquadramento in ambito penalistico, per sollecitarne quello in ambito amministrativo.

Si tratta di un tema ormai classico della dogmatica penalistica, nell’ambito del dibattito su come fronteggiare i pericoli della contemporaneità, in particolare nei settori dell’incolumità pubblica, del lavoro, dell’economia e dell’ambiente, e che si ripropone, ad esempio, anche nel nuovo interrogativo su come fronteggiare i pericoli della c.d. intelligenza artificiale.

A fronte, infatti, della crisi [98] del diritto penale costruito su reati di danno a beni cd. sostanziali, quali i classici vita, libertà e proprietà, a fronteggiare i pericoli della contemporaneità, non si sono affermate solo le figure già esaminate di pericolo astrattoo presunto. Ma sono emersi prepotentemente nella prassi legislativa degli ultimi decenni, pur non essendo sconosciuti a quelle più antiche, anche reati in cui il danno ai beni sostanziali personali rimane sullo sfondo, mentre la tutela si focalizza su beni cd. istituzionali e funzionali, vale a dire sulle funzioni di regolamentazione e controllo di settori della vita collettiva – attività produttiva e commerciale, mercati finanziari, urbanistica, etc. – in mano ad agenzie pubbliche [99] o a enti pubblici anche territoriali. Va infatti riconosciuto che i danni alla vita, all’integrità fisica e agli interessi economici di ampi settori della popolazione, evocati dalle nozioni di incolumità, salute e economia pubblica e consimili, che possono essere causati dai molteplici fenomeni propri della contemporaneità (dalla industrializzazione, alla società consumistica), si possono fronteggiare e prevenire, più efficacemente che con la minaccia penale tradizionalmente rivolta alla loro lesione, attraverso un sistema di puntuale regolamentazione e di controlli amministrativi preventivi la cui presenza può neutralizzare o, comunque, ridurre all’origine la commissione di fatti lesivi, relegando il diritto penale al ruolo di extrema ratio che gli è proprio [100].

In sostanza, poiché i danni ai beni giuridici tradizionali citati, intesi come eventi singoli, non sembrano contrastabili in termini penalistici tradizionali, si richiede che la legge li controlli in termini globali con una specifica regolamentazione che condizioni e aiuti il comportamento individuale, con l’utilizzazione, tra l’altro, di provvedimenti autorizzatori, interdittivi o prescrittivi finalizzati alla prevenzione di detti danni, posti in un momento in cui il pericolo può essere ancora sufficientemente controllato. Al rispetto di tali regole e controlli può ricollegarsi un apparato sanzionatorio, di norma amministrativo e penale solo per le violazioni più gravi, collocato in un momento antecedente alla causazione di gravi eventi dannosi per l’integrità fisica della collettività o l’economia pubblica.

In tali casi il diritto penale tutela beni giuridici istituzionali-funzionali quali le pubbliche istituzioni e le funzioni di governo e controllo svolte dalle stesse (ad es. Consob e Banca d’Italia). Una tutela non rivolta, dunque, ai beni dei singoli o comunque a beni sostanziali, ma all’interesse collettivo a che determinate attività vengano assoggettate ad un controllo preventivo [101], a che vengano osservate determinate prescrizioni [102], a che non vengano ostacolati i controlli demandati agli enti di vigilanza, così garantendo quanto meno il principio di tassatività-determinatezza e colpevolezza se non quello di offensività inteso in senso tradizionale, essendo però evidentemente sullo sfondo beni significativi: ambiente, territorio, economia, etc..

Ampi settori della dottrina assoggettano a criticala tutela delle funzioni, accomunata ai reati che sanzionano il mero comportamento, a cui si imputa non solo di non sanzionare penalmente la lesione di beni materiali e, in particolare, di beni individuali, quanto meno chiaramente afferrabili [103], ma anche di non avere la capacità di differenziare la risposta sanzionatoria, distinguendo la variegata tipologia di aggressioni (principio di extrema ratio), con l’effetto in particolare dello straripamento del diritto penale fuori dai suoi confini e la perdita di effettività [104].

Inoltre, viene rilevata l’attribuzione spesso improduttiva al diritto penale di una funzione promozionale, in contrapposizione alla diffusa sfiducia nella potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, nonché il pericolo del ribaltamento dei rapporti tra l’intervento sanzionatorio extra-penale e quello penale, reso evidente dalla presenza di un sistema ripristinatorio e sanzionatorio amministrativo dotato di armi temibili, spesso ben più incisive della ammenda e della stessa sanzione detentiva breve[105].

Si evidenzia, infine, opportunamente, il pericolo per le libertà individuali costituito da modelli statuali dirigistici e verticistici volti alla iper-regolamentazione di ogni momento della vita individuale, personale, lavorativa, etc., e collettiva, con la conseguente sanzione di ogni infrazione delle regole dettate. La reazione alle sfide della società del rischio può condurre, infatti, alla sostituzione dello stato di diritto con uno stato di prevenzione e di sicurezza prossimo allo stato di polizia, cioè all’attribuzione al diritto penale del compito preventivo di controllo di massa realizzato attraverso la sanzione penale di tutti i comportamenti ex ante pericolosi o idonei a provocare un danno [106], con evidenti pericoli per le libertà individuali e con la trasformazione radicale delle democrazie occidentali. Modelli di cui un abbozzo di concretizzazione si è avuta con le modalità con cui è stata talvolta affrontata la pandemia da Covid-19.

Pertanto, si nega legittimazione alla tutela dei beni funzionali [107], cui si imputa di non perseguire una prospettiva di tutela dei beni giuridici, per la distanza che li separa dall’effettivo pericolo per la vita e la persona.

9. La legittimità dei beni giuridici funzionali.

Le giustificate critiche all’indiscriminato uso della sanzione penale del mero comportamento inosservante non conducono, tuttavia, alla negazione della legittimità dei beni funzionali, i quali, inquadrati nell’ambito della categoria dei beni collettivi, costituiscono beni autonomi tutelabili penalmente in quanto strumenti e condizioni per la sopravvivenza di uno o più beni ulteriori, i cc. dd. beni finali, i quali, tuttavia, restano sullo sfondo, nel senso che la loro lesione o messa in pericolo è irrilevante. Occorre riconoscere, infatti, che, in particolare, gli interessi cd. universali, tra cui si annovera la conservazione degli ecosistemi, non solo mancano spesso della concretizzazione e definitezza necessaria per essere oggetto di diretta tutela penale, ma necessitano per la loro tutela della intermediazione delle cc. dd. funzioni di regolamentazione e controlloesercitate da enti pubblici, data la compresenza di molteplici altri contro interessi, come il diritto alla casa rispetto allatutela del territorio, o la libertà individuale rispetto alla salute collettiva, il cui conflitto deve trovare una soluzione in una sede diversa da quella penale.

Può, in definitiva, affermarsi che sono proprio i principi penalistici a richiedere il filtro degli enti preposti ad esprimere le scelte della collettività al riguardo, specialmente affinché sia chiaro e accettato da tutti i consociati il precetto posto dalla norma, è infatti ben più concretamente percepibile ed anche interiorizzabile dai consociati la necessità di assoggettare al controllo della pubblica amministrazione (o, se si preferisce, delle agenzie regolamentatici) le attività finanziarie, produttive e le più rilevanti opere edilizie [108], rispetto ad una generica salvaguardia dell’economia e dell’ambiente o del territorio suscettibile delle più varie e financo arbitrarie letture soggettive che fattispecie incriminatici poste a diretta tutela di tali beni inevitabilmente metterebbero in campo.

Non si tratta di reati senza vittima [109], ma al contrario di reati caratterizzati da vittimizzazione di massa. Il bene giuridico tutelato si presenta come specifico ed è facilmente concretizzabile in distinti procedimenti di controllo delle attività da realizzarsi, costituenti il vero oggetto capace di tutela, perché solo nei loro confronti possono sensatamente dirigersi aggressioni tipiche, capaci di offenderli, sia realizzando l’attività senza sottoporla al controllo preventivo della autorità preposta sia impedendo, ostacolando o turbando l’esercizio delle funzioni di vigilanza. Si tratta, dunque, secondo la più classica definizione del bene giuridico, di situazioni di fatto permeate di valore, offendibili e perciò tutelabili [110].

Anche le concezioni liberal-democratiche, che basano la legittimazione delle norme penali sul mantenimento delle condizioni essenziali per lo sviluppo della libertà e del benessere del cittadino nella società, non riguardano solo i beni strettamente personali (vita, integrità fisica o proprietà) ma si estendono anche a beni di titolarità collettiva, come le istituzioni pubbliche, tra cui quelle preposte all’amministrazione della giustizia o della finanza pubblica [111], fondate sul contratto sociale, le quali offrono al cittadino una cornice sociale di libertà e benessere così importante da meritare la tutela penale [112].

La materia in esame riflette, d’altra parte, la svolta epocale – che, ancor prima della sfera penale, riguarda la società – costituita dal passaggio dalla rimessione alla sfera privatistica della costruzione di una abitazione, dell’esercizio dell’attività industriale e degli eventuali conflitti conseguenti con altri privati, non più consentita dalle stesse esigenze di sopravvivenza delle presenti e future generazioni e non solo della qualità della vita, all’assoggettamento di tali attività alle regole e ai controlli delle istituzioni collettive.

Le condivisibili censure, in particolare, a un diritto penale accessorio al diritto amministrativo che in prevalenza finisca per criminalizzare ipotesi bagatellari non possono insomma giustificare l’abbandono da parte del diritto penale di importanti settori della vita collettiva quali la finanza, l’ambiente e la salute [113], ma impongono la elaborazione di adeguati e proporzionati strumenti che gli consentano di assolvere il compito fondamentale di prevenire i danni sociali più gravi [114], fermi i valori di libertà alla base del diritto penale classico, tradizionalmente legati alla tutela penale di beni delle persone viventi [115].

In conclusione, i beni istituzionali e, in particolare, quelli funzionali, sono effettivi beni essenziali per lo sviluppo sociale, espressione del contratto sociale e del patto di solidarietà che ne deriva, nelle sue linee essenziali ben presente nei valori acquisiti dalla generalità dei consociati. A poter porre problemi è la eventuale ampiezza della loro tutela, cosicché al loro riconoscimento deve accompagnarsi uno sforzo definitorio dei settori regolamentati in cui vanno ricomprese esclusivamente materie correlate con evidenza alla tutela, seppure sullo sfondo, dell’integrità fisica, della libertà, del benessere economico-patrimoniale o della salvaguardia dell’ecosistema, insomma dei beni essenziali delle persone, come accade nei settori posti a tutela della salute collettiva, del territorio e dell’ambiente, nonché dell’economia pubblica, ambiti in cui è ben percepibile, pur con le peculiarità di ciascuno, la presenza di concreti interessi di ciascun individuo.

Così ricostruito il bene giuridico funzionale, le fattispecie concernenti il mancato assoggettamento o l’elusione di un controllo preventivo, l’inosservanza di determinate prescrizioni, l’ostacolo ai controlli demandati agli enti di vigilanza,si presentano come reati di danno e non di pericolo, e non richiedono affatto la verifica del concreto pericolo e del danno ai beni sostanziali che restano sullo sfondo (ambiente, territorio, finanza, etc.) [116]. Semmai, può essere valutata sotto il profilo della costituzionalità la irragionevolezza, sotto lo specifico profilo della criminalizzazione ed in particolare della sua ampiezza, del sistema pubblico di controllo preventivo.

10. Conclusioni.

La tutela penale dei beni giuridici individuali quali vita, integrità fisica e patrimonio deve oggi considerare l’enorme aumento della complessità dell’intreccio causale dovuto in particolare alla sostituzione delle relazioni individuali con le concatenazioni di azioni collettive [117], cosicché la tecnica incriminatrice può legittimamente anticipare la tutela e, soprattutto, ricercare nuove forme di tutela.

Nella nuova situazione, la tutela dell’integrità fisica richiede il collocamento dell’intervento penale, tra l’altro, al livello della produzione e della commercializzazione dei beni atti alla lesione della salute [118]. Egualmente, con riguardo agli investimenti nel mercato dei capitali, l’intervento penale concerne la veridicità delle informazioni fornite sul prodotto finanziario all’investitore. Nella previsione del falso in prospetto ex art. 173bis, d. lgs. n. 58/1998 (testo unico finanza) [119], il prospetto sostituisce la fiducia personale e da esso dipende in modo decisivo la volontà di rischio dell’investitore correttamente informato, il quale può avvalersi anche delle valutazioni di terzi competenti fornite sulla base delle informazioni ivi fornite, di conseguenza la leva penale è fissata nella diffusione di informazioni errate nei prospetti di emissione indirizzati al pubblico [120]. Analogamente, più in generale, di quel che avviene nei delitti di falso documentale, che costituiscono reati di pericolo astratto [121] posti a tutela di differenti concreti beni giuridici, quali il patrimonio, la pubblica amministrazione, etc., aggrediti per mezzo del falso.

L’esempio più significativo viene dalla pandemia da Covid-19, che ha sollecitato l’adozione di strumenti normativi idonei a prevenire e reprimere la diffusione del virus – capace di uccidere o comunque di produrre gravi malattie a decine di migliaia di persone nel solo territorio nazionale – contro cui la tradizionale figura della epidemia (artt. 438 e 452 c.p.) appariva destinata all’ineffettività per la difficoltà di prova del nesso causale [122] di condotte individuali rispetto ad un evento di tale portata.

In questa prospettiva, la questione è quella dell’uso corretto delle tecniche di incriminazione in esame, che richiede in primo luogo l’individuazione, con l’ausilio delle scienze e comunque di consolidate massime di esperienza, del punto nevralgico in cui far intervenire il diritto penale per garantire una efficace tutela dei beni giuridici, verificando peraltro che le modalità di condotta individuate non siano manifestazione dei diritti di libertà dell’individuo che le legittimino [123]. Va, inoltre, garantita la determinatezza della fattispecie, in particolare, va rifiutata la copertura onnicomprensiva con la sanzione penale della disciplina amministrativa di interi settori, ma vanno punite le violazioni delle regole più rilevanti puntualmente individuate dalla fattispecie incriminatrice, affinché non si attribuisca al diritto penale una funzione meramente sanzionatoria.

D’altra parte, in un siffatto contesto indubbiamente si impone l’adozione di istituti che escludano il rilievo penale di condotte prive di qualsivoglia potenzialità offensiva.

Insomma, i reati di danno restano il più significativo riscontro della offensività della condotta contro le tentazioni di un diritto penale che sanzioni la mera inosservanza di regole ed è giustificato porli al centro della dogmatica penalistica [124]. Ma, tali modelli non debbono impedire la modernizzazione del diritto penale quando necessaria per assolvere il compito di tutela dei beni giuridici anche in tema di distruzione delle risorse della terra e nei settori dell’incolumità e della salute pubblica, del lavoro e dell’economia, nei quali vi è la necessità di interventi anticipati rispetto alla lesione diffusa di beni fondamentali.

Sullo sfondo di tali previsioni appare, in ultima analisi, la sicurezza, affermata come diritto naturale ed imprescindibile dell’uomo da una risalente tradizione storico-intellettuale, che fonda le sue moderne radici nell’art. 2 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789:«Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione» [125].

Tema particolarmente attuale in epoca di disastri e pandemie, di crisi finanziarie internazionali, nonché, tra gli altri, dei pericoli della c.d. intelligenza artificiale, per fronteggiare i quali il riferimento ai tradizionali reati di danno pare inadeguato e possono avere legittimazione i reati che vietano di compromettere le condizioni di sicurezza in settori specifici della vita in comune [126].

Un aprioristico rifiuto delle nuove tipologie di fattispecie, oltretutto, impedirebbe il necessario contributo della scienza penalistica al loro studio, in termini tanto costruttivi quanto critici, onde evitare che si riducano a costituire un simbolico strumento di creazione di illusori sentimenti di sicurezza.