Il contributo analizza in chiave critica le modifiche integrativo-correttive apportate dal d.lgs. 31/2024 alla disciplina applicativa delle pene sostitutive delineata dalla riforma Cartabia (l. 134/2021 – d.lgs. 150/2022).

The paper analyses the integrative-corrective amendments made by Decree 31/2024 to the discipline (for the application) of substitute punishments outlined by the Cartabia reform – Law 134/2021, Decree 150/2022.

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il d.lgs. 19 marzo 2024, n. 31 in parte qua – 3. Rimodulazioni operativo-funzionali pre-sentencing (art. 545-bis c.p.p.) – 4. La sostituzione in appello (artt. 598-bis e 599-bis c.p.p.) – 5. Efficacia temporale – 6. Un doppio rilievo critico, in positivo e in negativo

1 – Introduzione

La scommessa delle pene sostitutive è consentanea a un pensiero – il seguente: «l’unico modo per gestire nel futuro la penalità è ridurre il carcere»[1].

Su quest’idea[2], a ben vedere, si innestano in realtà tutti quei meccanismi che – a fronte della commissione di un crimine – tendono a offrire una risposta “diversa” o “alternativa” rispetto al tradizionale meccanismo punitivo-carcerario. In siffatto scenario, popolato da istituti quali il 131-bis c.p., il 162-ter c.p., il 168-bis c.p., dalle pene sostitutive per l’appunto e da altri dispositivi analoghi, il congegno più “differente” dall’ideologia carcero-centrica è la giustizia riparativa.

Ma non è questa l’occasione per soffermarsi sulla effettiva praticabilità di simili soluzioni a livello ordinamentale, né di pronosticare quale tragitto compirà la «macchina della dialettica punire/non punire» [3] all’interno del nostro sistema di giustizia criminale.

Quel che intendiamo fare col presente scritto, infatti, è – assai più modestamente – fornire una lettura ricognitiva, e altresì critica, dell’interpolazione operata dal d.lgs. 31/2024 con riguardo alla procedura da seguire per sostituire la pena detentiva breve (x 4 anni) con la semilibertà, la detenzione domiciliare o il lavoro di pubblica utilità.

Per afferrare appieno la portata delle novità processuali, tuttavia, non si può non avere contezza del contesto socio-storico-normativo in cui ci si trova. E allora, l’opportunità di questa brevissima introduzione sta proprio nell’evidenziare la progressiva valorizzazione di schemi giurisdizionali diversificati di reazione statale al fatto-reato. Nello specifico, interessa sottolineare l’esaltazione delle pene sostitutive da parte della riforma Cartabia, che ha fornito alle stesse «nuova linfa» [4], rivitalizzandole dal loro stato di agonia [5]. Ed è esattamente entro questa cornice funzionale – di senso e di valori – che il decreto legislativo in commento si è inserito. Invero, muovendosi ai sensi dell’art. 1, co. 4 l. 134/2021, il d.lgs. 31/2024 ha previsto «disposizioni integrative e correttive» l’impianto esistente, sulla scorta e «nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi» ispiratori il d.lgs. 150/2022. Non avrebbe d’altronde potuto essere altrimenti, pena l’eccesso di delega.

Ciò che emerge, dunque, è una linea-guida chiara in materia. L’intento è quello di deflazionare le pene detentive brevi [6], principalmente perché – a livello effettuale, e tra gli altri motivi – sono inefficaci, desocializzanti e per giunta criminogene. Di tale obbiettivo perseguito ogni studioso e operatore del diritto deve essere consapevole: specialmente il giurista che pratica le aule giudiziarie; giacché ora occorre tener conto e rappresentare all’indagato/imputato, quanto prima nel corso del procedimento, la possibilità d’accesso alla pena sostitutiva in caso di eventuale condanna [7].

Si tratta, se non (ancora) di un cambio di paradigma, perlomeno di un deciso cambio di passo e comunque di un cambio di postura nell’esercizio dell’attività giurisdizionale [8].

Averne contezza è indispensabile allorché si affronta la partita processuale.

2 – Il d.lgs. 19 marzo 2024, n. 31 in parte qua

Calandoci nella disamina procedurale del decreto correttivo, in relazione alle pene sostitutive sono tre le direttrici di fondo.

La prima direttrice è quella di rimarcare l’importanza della volontà consenziente dell’imputato ai fini della sostituzione. È necessario manifestare un consenso «in senso forte» [9].

La seconda direttrice è quella di agevolare l’accesso alla pena sostituita del lavoro di pubblica utilità, a seguito di decreto penale di condanna.

La terza direttrice è quella di snellire l’iter applicativo per sostituire la pena detentiva breve, sia in primo che in secondo grado.

Avuto riguardo al primo profilo, cioè alla esplicita consensualità di chi sarà il destinatario del provvedimento giudiziale, l’art. 5 d.lgs. 31/2024 ha arricchito l’art. 58 l. 689/1981 di un nuovo comma – il terzo: «3. Le pene sostitutive della semilibertà, della detenzione domiciliare e del lavoro di pubblica utilità possono essere applicate solo con il consenso dell’imputato, espresso personalmente o a mezzo di procuratore speciale». La previsione è limpida e non pone particolari problemi interpretativi. O meglio, non dà adito a dubbi sull’an: il consenso serve, punto. Per applicare le pene sostitutive è imprescindibile il consenso. Gli interrogativi, piuttosto, sorgono sul quando e sul quomodo, ovverosia sulle modalità e sui termini di manifestazione di tale consenso [10].

Avuto riguardo alla seconda direttrice, cioè all’agevolata accessibilità al l.p.u. (art. 56-bis l. 689/1981) nell’ambito del rito monitorio, il risultato è stato ottenuto tramite l’aggiunta all’art. 459, co. 1-ter c.p.p. della particella «anche» prima della locuzione «senza formulare l’atto di opposizione». L’ammissione, in sostituzione, al lavoro di pubblica utilità non presuppone più che ci si debba per forza opporre al decreto penale di condanna: la richiesta può essere avanzata, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, entro 15 giorni dalla notificazione dell’atto [11]. In tal modo si semplifica [12] e si velocizza [13] la dinamica rituale, con l’attuazione di «un efficace e rapido coordinamento fra le norme che dispongono l’applicazione delle pene detentive, pecuniarie e sostitutive nell’ottica di un efficientamento del sistema sanzionatorio penale» [14].

Avuto riguardo alla terza direttrice, cioè allo snellimento della procedura applicativa in sede di merito, l’aspetto saliente è che il meccanismo di sentencing opera soltanto quando il giudice ritiene che non sia possibile decidere immediatamente, o in un senso (positivamente: sì, si sostituisce) o nell’altro (negativamente: no, non si sostituisce). E qua si staglia una significativa differenza rispetto al recente passato. Ieri c’era in ogni caso un’interlocuzione tra il giudicante e le parti, dopo la pronuncia di condanna. Oggi non vi è più l’obbligo di avvisare e di coinvolgere gli interessati a prescindere: la dialettica sulla sostituzione è solamente eventuale [15]). Il giudice verifica motu proprio se ci sono i presupposti per apprezzare la sostituibilità della pena detentiva breve. Se la valutazione è praticabile e non servono controlli o accertamenti ulteriori, indipendentemente dell’esito positivo o negativo della stessa, il contraddittorio non si attiva. Con riferimento a questo passaggio, mentre la giurisprudenza di legittimità ha salutato con favore «il ridimensionamento del meccanismo di sentencing nel processo di cognizione» [16], in dottrina è stato paventato il rischio che «il giudice, per risparmiare sui suoi tempi, effettui un vaglio implicito negativo; con la conseguente riduzione sensibile del tasso di applicazione della pena sostitutiva in primo grado e (magari) il recupero in grado di appello. Con buona pace dell’efficienza complessiva del sistema» [17].

Passiamo adesso a riepilogare nel dettaglio le modifiche di stampo processualistico che sono state apportate.

3 – Rimodulazioni operativo-funzionali pre-sentencing (art. 545-bis c.p.p.)

Il d.lgs. 31/2024 riscrive il comma 1 dell’art. 545-bis c.p.p.

In base alla rinnovata formulazione, abbiamo che il giudice di prime cure decide direttamente, subito dopo la condanna, se sia possibile sostituire la pena detentiva con la semilibertà o con la detenzione domiciliare oppure con il lavoro di pubblica utilità o, ancora, con la pena pecuniaria corrispondente [18].

Il giudicante che ha vissuto personalmente il contraddittorio tra le parti e che, perciò, ha modulato causa cognita la sanzione irrogata all’imputato [19], consequenzialmente alla decisione di colpevolezza, può immediatamente operare la sostituzione… se ritiene ne ricorrano i presupposti.

La procedura è resa più agile, similmente a quanto accade per la sostituzione in l.p.u. della pena detentiva irrogata col decreto penale di condanna senza necessità di aprire il giudizio di opposizione, ai sensi del riformato art. 459, co. 1-ter c.p.p. Stavolta, però, la scelta sulla sostituibilità è rimessa preliminarmente in capo all’autorità giudiziale e non al condannato. In proposito, «anche nell’ottica deflativa dei tempi processuali» [20], relativamente al consenso – reso indispensabile dal novellato art. 58 l. 689/1981 – può immaginarsi che lo stesso potrà essere persino ricercato tra le carte presenti nel fascicolo, laddove non previamente ribadito in sede di discussione, “per tuziorismo”, dalla difesa.

Viceversa, se il giudice non riscontra la sussistenza dei requisiti applicativi del congegno sostitutivo, si aprono due possibilità.

La prima possibilità, si è già accennata, è quella di un vaglio implicito negativo: vale a dire che viene confermato il dispositivo così com’è, dato che mancano i presupposti per sostituire la pena detentiva; e tale carenza è, iudex dicit, irrimediabile.

La seconda possibilità, invece, si schiude quando il giudicante stima integrabile l’asset probatorio, ai fini della decisione. In tale ipotesi, l’assenza dei presupposti per sostituire la pena detentiva può essere risolta o acquisendo – se assente; se da attualizzare – il consenso dell’imputato o/e svolgendo ulteriori accertamenti istruttori. Per recuperare gli elementi utili a decidere, si attiva finalmente il “vecchio” meccanismo di sentencing [21].

Pertanto, schematizzando:

• opzione integrativa n. 1 = lettura del dispositivo di condanna a pena sostituibile à coinvolgimento delle parti, per l’acquisizione del consenso à decisione, con conferma o integrazione del dispositivo.
• opzione integrativa n. 2 = lettura del dispositivo di condanna a pena sostituibile à coinvolgimento delle parti, per lo svolgimento di attività istruttoria à fissazione di apposita udienza, da celebrare entro 60gg à sospensione del processo e, nel frattempo, recupero – dallo UEPE e, se del caso, dalla p.g. – i) di tutte le informazioni ritenute necessarie in relazione alle condizioni di vita, personali, familiari, sociali, economiche e patrimoniali dell’imputato, ii) del programma di trattamento della semilibertà, della detenzione domiciliare e del lavoro di pubblica utilità con la relativa disponibilità dell’ente, iii) della certificazione di disturbo da uso di sostanza o di alcol ovvero da gioco d’azzardo e del programma terapeutico, che il condannato abbia in corso o a cui intenda sottoporsi, iv) della documentazione di parte consegnata allo UEPE e v) delle memorie depositate in cancelleria à decisione, con conferma o integrazione del dispositivo.

 

L’impegno che i giudici di primo grado profonderanno nel valutare la reale praticabilità della sostituzione determinerà la riuscita dell’istituto ricalibrato. Evidentemente, il vaglio giudiziale officioso sarà tanto più efficace quanto più si atterrà ai princìpi del favor reie del favor libertatis, qui tramutati nelle vesti del favor sostitutionis.

4 – La sostituzione in appello (artt. 598-bis e 599-bis c.p.p.)

Per quanto attiene al giudizio di appello, il d.lgs. 31/2024 «coordina» [23] la normativa introducendo i commi 1-bis, 4-bis e 4-ter all’art. 598-bis c.p.p. e interpolando il comma 1 dell’art. 599-bis c.p.p.

Anzitutto, viene nel complesso mantenuto fermo il princìpio affermato dalle Sezioni unite Punzo [24], in forza del quale il giudice di seconde cure non può applicare d’ufficio le pene sostitutive delle pene detentive brevi, se non risulta formulata alcuna specifica e motivata richiesta in tal senso. Si ribadisce, insomma, la centralità del consenso: in piena coerenza col nuovo comma 3 dell’art. 58 l. 689/1981.

Nell’assetto riformato si aprono poi tre strade, per addivenire all’applicazione della pena sostituita.

La prima strada è quella del concordato. Le parti possono dichiarare di concordare sull’accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi di appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi, indicando al giudice – ove la rideterminazione sia fattibile – anche la pena sostitutiva sulla quale sono d’accordo. L’istanza «deve essere necessariamente accompagnata dal preventivo espresso consenso dell’interessato», da comunicare – a pena di decadenza – nel termine di 15gg prima dell’udienza [25]. Lo sviluppo procedurale, per il resto, è quello delineato dall’art. 598-bis c.p.p. [26].

Le altre due strade percorribili sono 1) quella di una richiesta sostitutiva avanzata con l’atto di impugnazione e 2) quella dell’applicazione della pena sostituita all’esito del giudizio di appello, conclusosi con una condanna papabile di sostituzione.

1. Partiamo dalla richiesta sostitutiva avanzata con l’atto di impugnazione. Nell’istanza impugnatoria deve essere espresso il consenso, il quale tuttavia può essere esplicitato anche nei motivi nuovi e nelle memorie presentabili fino a 15gg prima dell’udienza, in caso di udienza non partecipata (art. 598-bis, co. 1-bis c.p.p.). Nei casi di udienza partecipata [27], il consenso alla sostituzione può essere espresso «sino alla data dell’udienza» (art. 598-bis, co. 4-bis c.p.p.): proposizione, quest’ultima, non del tutto felice giacché non chiarisce definitivamente se il consenso possa, o meno, essere reso noto anche in udienza [28] – visto che quel “sino alla data dell’udienza” è interpretabile come limite temporale che non vale a escludere la celebrazione dell’udienza stessa… vieppiù considerato che in primo grado non è affatto escluso, anzi è addirittura auspicato che la difesa manifesti o ribadisca la propria volontà consenziente alla sostituzione in udienza, prima della decisione [29]. È facile prevedere, allora, che la problematica si riverbererà ancora nella prassi.
   Dopodiché, acquisito il consenso, la Corte apprezza se esistono i presupposti per sostituire la pena detentiva. Se «non è possibile decidere immediatamente», ha luogo il meccanismo di sentencingsuesposto: sospensione del processo à coinvolgimento delle parti, per lo svolgimento di attività istruttoria à fissazione di apposita udienza, da celebrare – essendo in appello: di regola, senza la partecipazione delle parti – entro 60gg à sospensione del processo e, nel frattempo, recupero – dallo UEPE e, se del caso, dalla p.g. – i) di tutte le informazioni ritenute necessarie in relazione alle condizioni di vita, personali, familiari, sociali, economiche e patrimoniali dell’imputato, ii) del programma di trattamento della semilibertà, della detenzione domiciliare e del lavoro di pubblica utilità con la relativa disponibilità dell’ente, iii) della certificazione di disturbo da uso di sostanza o di alcol ovvero da gioco d’azzardo e del programma terapeutico, che il condannato abbia in corso o a cui intenda sottoporsi, iv) della documentazione di parte consegnata allo UEPE e v) delle memorie depositate in cancelleria à decisum.
2. L’altra via è l’applicazione della pena sostituita all’esito del giudizio di appello, conclusosi con una condanna papabile di sostituzione. In questo caso, l’eventualità sostitutiva si schiude solamente con la pronuncia di secondo grado, che irroga una sanzione detentiva breve.

Ebbene, quando – per effetto della decisione sull’impugnazione – è applicata una pena detentiva non superiore a quattro anni, si prospettano tre scenari (art. 598-bis, co. 4-ter c.p.p.):

1. la Corte, se ritiene che ne ricorrano i presupposti, sostituisce la pena detentiva e integra il dispositivo;
2. se occorre acquisire il consenso, viene depositato il dispositivo e all’imputato sono perentoriamente assegnati 15gg per riferire la propria intenzione; quindi viene fissata un’udienza da tenersi, senza la partecipazione delle parti, entro i 30gg successivi; frattanto il processo è sospeso: e, alla sua ripresa, segue la decisione;
3. «quando, pur essendo acquisito il consenso, non è possibile decidere immediatamente, si applicano le disposizioni di cui al comma 1-bis [dell’art. 598-bis c.p.p.], terzo e quarto periodo»; l’itinerario è quindi quello del sentencing ex art. 545-bis c.p.p. «in quanto applicabil[e]»: sospensione del processo à coinvolgimento delle parti, per lo svolgimento di attività istruttoria à fissazione di apposita udienza, da celebrare – essendo in appello: di regola, senza la partecipazione delle parti – entro 60gg à sospensione del processo e, nel frattempo, recupero – dallo UEPE e, se del caso, dalla p.g. – i) di tutte le informazioni ritenute necessarie in relazione alle condizioni di vita, personali, familiari, sociali, economiche e patrimoniali dell’imputato, ii) del programma di trattamento della semilibertà, della detenzione domiciliare e del lavoro di pubblica utilità con la relativa disponibilità dell’ente, iii) della certificazione di disturbo da uso di sostanza o di alcol ovvero da gioco d’azzardo e del programma terapeutico, che il condannato abbia in corso o a cui intenda sottoporsi, iv) della documentazione di parte consegnata allo UEPE e v) delle memorie depositate in cancelleria à decisum.

A uno sguardo d’insieme, rispetto al giudizio di primo grado, il riformatore è stato un po’ più – sebbene non impeccabilmente – preciso nel definire i termini e le scansioni procedurali per la sostituzione della pena detentiva in appello [30].

5 -Efficacia temporale

Tutte le modifiche finora esposte sono entrate in vigore il 4 aprile 2024, ovverosia trascorsi gli ordinari 15gg dalla pubblicazione dell’atto normativo in Gazzetta Ufficiale. Non ci sono, invero, ragioni ostative all’operare del princìpio tempus regit actum.

Al contrario, sottostà al princìpio di irretroattività ex art. 2 c.p. la modifica in punto di responsabilità penale e di revoca della pena sostitutiva, ai sensi del novellato art. 72 l. 689/1981 [31]. La revoca del provvedimento sostitutorio ante-esecuzione, in conseguenza di condanna a pena detentiva per delitto non colposo, riportata dopo la sostituzione ma precedentemente alla fase esecutiva, «costituisce all’evidenza norma di sfavore» [32]: si applica, perciò, ai fatti-reato commessi dopo il 4 aprile 2024.

6 – Un doppio rilievo critico, in positivo e in negativo

Al termine di questo riepilogo dei correttivi apportati dal d.lgs. 31/2024 alle pene sostitutive, ci sia consentito un doppio rilievo critico – in positivo e in negativo.

In positivo, è stata sciolta la diatriba sulla “qualità” del consenso: deve trattarsi di un consenso forte, expressis verbis manifestato personalmente o tramite il difensore munito di procura speciale. Per disporre la sostituzione della pena detentiva breve in semilibertà, detenzione domiciliare o lavoro di pubblica utilità è imprescindibile la vox clara e logicamente favorevole dell’imputato. Il consenso è, oramai indubbiamente, il primo mobile delle pene sostitutive; e ciò forse comporterà lo spegnersi delle dispute interpretativo-argomentative sulla sostituibilità officiosa in sede di patteggiamento [33], laddove manchi una esplicitata volontà concorde al riguardo [34].

In negativo, sempre in relazione al profilo del consenso, residuano una contraddizione e un’incertezza. È contraddittorio, nel giudizio di primo grado, che da un lato si valorizzi il profilo della consensualità e, dall’altro lato, si tolga al contempo protagonismo all’imputato che ne è portatore, relegando il meccanismo partecipato di sentencing a fase meramente eventuale [35]. È poi incerto, o meglio: continua a restare incerto, sia in prime che in seconde cure, se il consenso possa essere prestato anche all’interno dell’udienza che si va celebrando, oppure no; il d.lgs. 31/2024 non è stato risolutorio sul punto.

Infine, per concludere con una considerazione sistematica, ci sembra opportuno ribadire che – oltre alle «numerose incognite»[36] che pesano e che peseranno sul funzionamento quotidiano delle pene sostitutive (es. risorse effettivamente disponibili; linearità del dialogo tra istituzioni coinvolte; approccio proattivo dell’imputato; suggerimenti strategici del difensore; forma mentis del giudice in merito a questa tipologia sanzionatoria [37]; ecc.) – non pochi sono gli aspetti da rimeditare e da riordinare in materia. Tra questi spicca il rapporto esistente tra pena sostituita e altri istituti: in specie, con la sospensione condizionale (art. 163 c.p.) e – soprattutto – con l’affidamento in prova ex art. 47 l. 354/1975 (misura alternativa della quale, ‘a dirla tutta’, ci si potrebbe/dovrebbe spingere persino a riconsiderarne la natura: sì da proporla come pena sostitutiva; convincimento, quest’ultimo, da anni diffuso e portato avanti dall’avvocatura, con la condivisione di gran parte della dottrina).

In definitiva, possiamo dire che i nodi irrisolti (per esemplificare ancora, v. fallimento/crisi della pena pecuniaria sostitutiva) continuano a essere ben di più dei nodi che sono stati appianati o sciolti.

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