Abstract: Recentemente la Commissione Brichetti, organo incaricato di porre in essere la riforma dei reati fallimentari, ha ultimato i suoi lavori mediante la redazione di una relazione.
In tal senso molte sono le modifiche di una disciplina che vede la sua nascita in epoca fascista ed il cui impianto è rimasto immutato per molti anni.
Su questo sfondo verrà analizzata una pronuncia della Corte di cassazione in tema di bancarotta fraudolenta documentale e falso in bilancio.

Abstract eng: Recently the Brichetti Commission, charged with implementing the reform of bankruptcy crimes, completed its work by drafting a report.
In this sense, there are many changes to a discipline that sees its birth in the Fascist era and whose structure has remained unchanged for many years.
Against this background, a decision by the Court of Cassation will be analyzed on the subject of documentary fraudulent bankruptcy and false accounting.

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Sulla bancarotta fraudolenta documentale. – 3. Sul falso in bilancio. – 4. Il rapporto tra le due fattispecie. – 5. Brevi note conclusive.

1 – Premessa.

Il legislatore dell’epoca fascista, autore anche del codice Rocco, si è preoccupato di prevedere i c.d. reati fallimentari che rappresentavano, nella concezione dello Stato accentratore e totalitario, dei delitti di particolare gravità, in quanto andavano a ledere la pubblica economia.

Se quindi per lungo tempo la disciplina in vigore risaliva al 1942, in tempi molto recenti vi è stata una riscrittura del quadro normativo ad opera della Commissione Bricchetti.

In particolare, l’attenzione si è concentrata sui reati di bancarotta fraudolenta, mantenendo invariato il trattamento sanzionatorio, nonché sulle condotte riparatorie e le esimenti.

Sussiste inoltre una speciale causa di non punibilità per irrilevanza penale del fatto in relazione a condotte di modestissima incidenza sul ceto creditorio che non meritano l’esercizio dell’azione penale; tale causa di non punibilità è strutturata sulla falsariga dell’art. 131-bis c.p., ma completata da altri requisiti connessi alla non abitualità e alla valutazione dei parametri di cui all’art. 133 c.p.: una non punibilità dunque non esclusivamente dovuta a considerazioni di esiguità oggettivo patrimoniale.

In questo scenario, che si potrebbe definire in divenire, la Corte di cassazione[1] si è pronunciata con una recente sentenza circa i rapporti tra il delitto di bancarotta fraudolenta documentale e quello di falso in bilancio.

2 – Sulla bancarotta fraudolenta documentale.

Al fine di una migliore disamina della questione pare opportuno soffermarsi sui tratti essenziali del delitto di bancarotta, con particolare riferimento a quella fraudolenta documentale.

La bancarotta ha origini storiche profondamente radicate nel contesto imprenditoriale e sociale che caratterizzava già l’epoca medievale; in tale contesto storico al banchiere divenuto insolvente veniva spezzato il tavolo e la panca, da cui l’odierno termine.

I reati di bancarotta erano originariamente contemplati all’interno della Legge Fallimentare, il R.D. 16 marzo 1942, n. 267, in seguito riscritta dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, anche se la novella non toccava le disposizioni penali di cui al Titolo VI, dedicato, per l’appunto, anche ai reati di bancarotta. La principale distinzione all’interno della bancarotta era tra bancarotta semplice (artt. 217 e 224, L. Fall.) e bancarotta fraudolenta (artt. 216 e 223, L. Fall.), relativa ad una differente intensità della gravità oggettiva e soggettiva.

La disciplina dei reati di bancarotta è stata rimodellata a seguito della pubblicazione del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, recante il “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”, avente l’obiettivo di riformare in modo organico la disciplina delle procedure concorsuali, con le principali finalità di consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese e salvaguardare la capacità imprenditoriale di coloro che vanno incontro a un fallimento di impresa dovuto a particolari contingenze.

Per effetto di tale intervento normativo, la disciplina della bancarotta e degli altri reati fallimentari viene ricondotta all’interno del Titolo IX del nuovo Codice, dedicato alle “Disposizioni penali” (artt. 322-347), senza che questo comporti alcuna abrogazione della normativa contenuta all’interno della legge fallimentare, così come delle disposizioni penali sulla bancarotta[2].

Come noto il legislatore ha previsto due macro-ipotesi di bancarotta: quella semplice e quella fraudolenta punita in maniera più grave. Elemento comune ad entrambe è la sentenza di fallimento da cui decorre il termine di prescrizione e che assume la connotazione di causa obiettiva di punibilità. Per quanto attiene la presente analisi, ci si soffermerà solamente sulla bancarotta fraudolenta con particolare riferimento a quella documentale, con un breve digressione su quella per distrazione a titolo di confronto.

La bancarotta distrattiva si configura quando l’imprenditore o l’amministratore della società sottrae, distrae, nasconde o distrugge beni e risorse finanziarie dal proprio patrimonio o da quello collettivo per arricchire sé stesso, privando nel contempo i creditori di qualsiasi forma di garanzia patrimoniale su cui soddisfarsi[3].

L’oggetto materiale del reato è costituito dai beni dell’imprenditore soggetto a dichiarazione giudiziale o il patrimonio, inteso come il complesso dei rapporti giuridici economicamente valutabili facenti capo all’imprenditore medesimo[4].

Le modalità in cui può esplicarsi la condotta consistono nella dissimulazione, distruzione dissipazione o occultamento dei beni facenti capo all’impresa.

Per quanto attiene l’elemento soggettivo questo consiste nel dolo specifico anche se, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, il dolo specifico sarebbe configurabile solo nell’ipotesi di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti, mentre nei casi di occultamento, distrazione, sarebbe sufficiente il dolo generico[5].

L’art. 216 L.F., comma 1, n. 2, punisce con la stessa pena prevista per la bancarotta fraudolenta patrimoniale (da tre a dieci anni di reclusione) la condotta di chi: “ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari”.

L’apparente unitarietà della formulazione del reato cela due distinte fattispecie[6], anche se e ben vedere risultano accomunate unicamente dall’oggetto del reato, per entrambe consistenti dai libri e dalle scritture contabili, ancorché non obbligatorie, purché utili alla ricostruzione dell’andamento aziendale, mentre differiscono sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

A differenza della bancarotta documentale semplice, il cui oggetto può essere costituito solo e soltanto dai libri e dalle scritture obbligatorie in relazione all’impresa oggetto di fallimento, nelle fattispecie fraudolente rilevano anche le condotte commesse su libri e contabilità meramente facoltative, purché idonee a ricostruire attività e passività aziendali.

La prima, c.d. specifica, enuclea una serie di condotte materiali (sottrazione, distruzione, falsificazione, anche solo parziali) aventi ad oggetto contabilità e libri aziendali, accomunate dal dolo specifico consistente nel procurare a sé o ad altro ingiusto profitto o recare pregiudizio ai creditori.

Trattasi, dunque, di reato di mera condotta e a dolo specifico[7].

Sul versante soggettivo, le condotte fraudolente devono essere orientate a recare pregiudizio ai creditori o a conseguire ingiusto profitto.

Apparentemente, tali finalità sono alternative; tuttavia, parte della dottrina[8] le interpreta sostanzialmente come una sorta di endiadi, essendo difficile ipotizzare la volontà di danneggiare i creditori senza, 335 al contempo, voler conseguire un ingiusto profitto; tale rilievo implica che tali obiettivi debbano essere perseguiti cumulativamente.

La bancarotta fraudolenta documentale c.d. generica, reato d’evento a dolo generico, costituisce invece la forma alternativa rispetto a quella sorretta dal dolo specifico, e consiste nel tenere i libri e le scritture contabili in guisa da rendere – relativamente – impossibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari[9].

La norma, più che alternativa, ha portata residuale e generale rispetto alla specifica, nel senso che mira a sanzionare tutte quelle condotte – in qualunque modo esse si concretino – il cui risultato sia quello di ostacolare concretamente l’operato della curatela fallimentare a prescindere dai fini concretamente perseguiti dal fallito.

Si tratta di un reato proprio che può essere commesso solamente dai soggetti che rivesto la specifica qualifica prevista dal legislatore.

Per il reato di bancarotta sono prevista delle specifiche circostanze aggravanti che sono ora previste all’interno dell’art. 326 del nuovo codice della crisi di impresa. Una prima circostanza aggravante, disciplinata dal primo comma della norma, consiste nel caso in cui i fatti previsti negli artt. 322, 323 e 325 del medesimo codice abbiano cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità[10].

L’entità del danno va valutata in relazione al pregiudizio arrecato alla massa dei creditori, non dalla liquidazione giudiziale, bensì dalla bancarotta; ovviamente, nel caso di più fatti di bancarotta, occorre far riferimento al danno arrecato nel complesso.

Un’ulteriore circostanza aggravante si configura se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno dei summenzionati articoli; deve trattarsi di una molteplicità di azioni criminose, indifferentemente relative alla medesima ipotesi di reato realizzata più volte, o a distinte ipotesi o al cumulo tra la reiterazione di singole ipotesi e l’attuazione di ipotesi diverse.

Anche nel caso in cui il soggetto attivo per divieto di legge non poteva esercitare un’impresa commerciale verrà applicato un aumento di pena.

Dal punto di vista delle circostanze attenuanti, è prevista solamente quella del danno di particolare tenuità che comporta una diminuzione di un terzo della pena.

Con riferimento alle modifiche proposte dalla Commissione Bicchetti si evidenzia che la bancarotta fraudolenta documentale, nonostante la norma parli di ricostruzione delle scritture contabili è da ritenere che la condotta riparatoria possa consistere più genericamente nella scelta dell’imprenditore di fornire un’agevolazione a vantaggio del curatore nell’accertamento circa l’entità e la sorte del patrimonio e del movimento degli affari dell’impresa.

Con riferimento alle condotte riparatorie una parte della dottrina[11] ritiene che l’imprenditore, più che assumere una condotta di riparazione del danno, si adoperi per un risarcimento dello stesso, attività il cui contenuto dovrebbe essere presumibilmente determinato individuando quali conseguenze patrimoniali negative sono derivate in capo alla massa fallimentare per l’effetto delle censurabili scelte dell’imprenditore.

In ogni caso, le condotte riparatorie devono intervenire prima della apertura della procedura concorsuale.

La riforma, inoltre, qualifica come bancarotta documentale fraudolenta qualsiasi omissione dell’imprenditore agli obblighi di tenuta della contabilità.

In tal senso quindi l’omessa tenuta della contabilità sicuramente rende in ogni caso impossibile la ricostruzione degli affari e del patrimonio dell’impresa, è facile pronosticare che ogni qualvolta l’imprenditore non avrà ottemperato ai suoi obblighi si concluderà nel senso che tale sua omissione sia stata determinata dall’intenzione di occultare dati informativi essenziali alla curatela e quindi tale omissione sarà senz’altro penalmente rilevante.

In definitiva quindi per tale delitto si procede in continuità con l’attuale assetto normativo conservando la struttura di reato di mera condotta e di pericolo e differenziando due ipotesi (specifica e generale), mentre sul piano dell’elemento oggettivo l’unica novità è rappresentata dalla estensione della seconda delle due fattispecie alla condotta di omessa tenuta dei libri e delle altre scritture contabili.

3 – Sul falso in bilancio.

Esaminati in precedenza gli aspetti fondamentali del reato di bancarotta fraudolenta documentale è ora opportuno soffermarsi sul secondo oggetto della sentenza in commento: il falso in bilancio.

L’art. 9 della L. 27 maggio 2015 n. 69 ha sostituito l’art. 2621 c.c.; tale fattispecie è ora configurata come un delitto, punito con la reclusione da uno a cinque anni anziché con l’arresto fino a due anni. Vengono introdotti nuovi elementi mediante i quali i fatti materiali non rispondenti al vero devono essere “rilevanti”, l’esposizione di questi deve essere “consapevole” e la condotta deve essere “concretamente” idonea ad indurre altri in errore[12].

Si tratta di un reato proprio i cui autori sono gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori.

La disposizione di cui all’art. 2639 c.c. opera un’estensione delle qualifiche soggettive, includendo nel novero dei soggetti attivi sia coloro che svolgono le stesse funzioni rivestite dai soggetti di volta in volta individuati dal precetto penale (anche se diversamente qualificate), sia il c.d. responsabile di fatto ossia il soggetto che, in assenza di formale investitura, esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione richiamata dalla fattispecie[13].

La condotta può esplicarsi nell’esporre fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero o nell’omettere fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore.

Si tratta di reato istantaneo che si consuma nel momento e nel luogo in cui il bilancio, le relazioni o le altre comunicazioni sociali sono portate a conoscenza dei destinatari ed il cui elemento soggettivo è dato dal dolo specifico, caratterizzato dal fine di procurare per sé o per altri un ingiusto profitto.

4 – Il rapporto tra le due fattispecie.

Come evidenziato in precedenza la Corte di cassazione si è recentemente pronunciata circa il rapporto tra i due reati.

La sentenza origina dal ricorso per cassazione presentato dal difensore dell’imputato contro la sentenza della Corte d’Appello che aveva parzialmente riformato, limitatamente alla pena, riducendola in anni tre e mesi sei di reclusione, la pronuncia emessa Tribunale che, ritenuta la contestata recidiva specifica e reiterata, aveva dichiarato l’imputato colpevole dei reati fallimentari di cui agli artt. 216, comma 1, n. 1 e 2, 223, comma 2, n. 1 in relazione agli artt. 2621 e 2622 c.c. e 219, comma 2, n. 1, L.F.-

Il gravame si basava, quanto al primo motivo, sulla violazione di legge e vizio di omessa motivazione, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e) c.p.p., in relazione all’art. 99 c.p., con riferimento alla ritenuta sussistenza della recidiva, con il secondo motivo, si contesta complessivamente la illegittimità delle contestazioni suppletive intervenute nel giudizio di primo grado  e la violazione del principio di corrispondenza tra l’accusa e la condanna, con il terzo motivo si ravvisano plurimi profili di censura riguardo ai singoli capi di imputazioni ritenuti sussistenti e con il quarto e ultimo motivo si deduce la violazione di legge ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p. per mancanza di motivazione da parte della Corte territoriale in ordine alle statuizioni civili.

Preliminarmente la Corte ritiene il ricorso inammissibile.

Con riferimento al rapporto tra la bancarotta fraudolenta documentale, per la quale l’imputato era stato assolto, ed il reato di falso in bilancio la Suprema corte ritiene che l’ipotesi di falso in bilancio seguito da fallimento della società di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, R.D. 267/1942, costituisce un’ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria e si distingue dal falso in bilancio previsto dall’art. 2621 c.c., che è reato sussidiario punito a prescindere dall’evento fallimentare, sia dalla bancarotta documentale propria concernente ipotesi di falsificazione di libri o di altre scritture contabili.

Orbene l’assoluzione dal reato di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, R.D. 267/1942, nella fattispecie di falso in bilancio seguito dal fallimento, non interferisce sulla decisione in ordine al reato di bancarotta fraudolenta documentale stante la diversità dei rispettivi oggetti, potendo quello di bancarotta documentale propria concernere ipotesi di falsificazione di libri o di altre scritture contabili e non di bilanci, costituenti invece l’oggetto della indicata specifica fattispecie di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, L.F.-

La Corte ha quindi ritenuto che: “Sicché si deve riaffermare che, come già evidenziato da questa Corte nella pronuncia Sez. 5, n. 10810 del 20/10/1993, Rv. 196305 – 01 (sia pure in relazione a società cooperativa a responsabilità limitata), in tema di bancarotta documentale, ai fini dell’individuazione dell’oggetto materiale del reato, la cui condotta è delineata dall’art. 216, comma primo, n. 2 legge fallimentare, occorre distinguere tra impresa individuale e impresa collettiva. Mentre, infatti, nel caso di bancarotta documentale dell’imprenditore individuale vengono in considerazione i libri o le altre scritture contabili previste dall’art. 2214 cod. civ., per ciò che concerne le società commerciali – per effetto dell’implicito richiamo operato dall’art. 223 legge fallimentare, tramite la previsione di punibilità dei fatti di bancarotta fraudolenta commessi dagli amministratori, direttori generali e sindaci di società dichiarate fallite – vengono in rilievo tutti quei libri che la legge rende per esse obbligatori. Nell’ipotesi di società a responsabilità limitata, pertanto, oltre ai libri ed alle scritture contabili previste dall’art. 2214 cod. civ., vengono in considerazione, grazie all’art. 2478 cod. civ., anche i libri sociali obbligatori previsti da tale disposizione normativa, fra i quali il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale”.

In merito ai restanti motivi di ricorso, il primo risulta aspecifico in quanto il giudice di prime cure aveva già evidenziato i plurimi precedenti penali, anche specifici, risultanti a carico dell’imputato e che la Corte d’Appello ha a sua volta comunque fatto riferimento alla gravità dei fatti.

Inoltre, le attenuanti generiche erano state valutate in termini di equivalenza rispetto alle ravvisate aggravanti dei più fatti di bancarotta e della recidiva, sicché alcuna indicazione della pena base e degli eventuali aumenti o diminuzioni di pena per aggravanti o attenuanti si sarebbe dovuta effettuare.

Su questo punto i giudici di legittimità correttamente affermano che: “Si deve, quindi, ribadire il principio secondo cui ai fini della prescrizione del reato, deve tenersi conto della recidiva ad effetto speciale ancorché siano annullati i suoi effetti ai fini della pena per essere stata ritenuta subvalente o equivalente nel giudizio di bilanciamento con le concorrenti circostanze attenuanti, poiché l’art. 157, comma 3, cod. pen. esclude espressamente che il giudizio di cui all’art. 69 cod. pen. abbia incidenza sulla determinazione della pena massima del reato (cfr. tra tante, Sez. 6, n. 50995 del 09/07/2019, PASTORE GIOVANNI, Rv. 278058)”.

Con riferimento al motivo di gravame inerente le nuove contestazioni effettuate dal Pubblico Ministero si è evidenziato che qualora quest’ultimo effettui una integrazione dell’imputazione ai sensi dell’art.516 c.p.p. e dal verbale di udienza non risulti specificamente che il giudice abbia informato l’imputato del diritto di chiedere un termine per la difesa ex art. 519 c.p.p. non si verifica la nullità della sentenza a norma dell’art. 522 c.p.p. se dal detto verbale emerga che, dopo tale contestazione, nulla abbiano opposto le difese.

Le norme che disciplinano le nuove contestazioni, infatti, sono preordinate a garantire, nello svolgimento del contraddittorio, il pieno esercizio del diritto di difesa ed è con specifico e diretto riferimento a questa finalità che devono essere interpretate.

Circa il quarto ed ultimo motivo la Corte ritiene che: “Secondo la giurisprudenza costante di questa Corte non è, infatti, impugnabile con ricorso per cassazione la statuizione pronunciata in sede penale e relativa alla concessione e quantificazione di una provvisionale, trattandosi di decisione di natura discrezionale, meramente delibativa e non necessariamente motivata, per sua natura insuscettibile di passare in giudicato e destinata ad essere travolta dall’effettiva liquidazione dell’integrale risarcimento”.

La Corte di cassazione ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso e condannato il ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma somma in favore della cassa delle ammende, nonché alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute dalla parte civile.

5 – Brevi note conclusive.

Mediante la pronuncia in commento la Corte di cassazione ha fatto buon uso dei principi giurisprudenziali in materia.

La distinzione tra impresa individuale e collettiva, per l’individuazione delle scritture obbligatorie, diviene fulcro centrale per attribuire il delitto di bancarotta fraudolenta documentale all’imprenditore dichiarato fallito, anche alla luce dei necessari controlli in capo al Collegio sindacale.

Su questo punto la Corte ha più volte stabilito che: “Si rammenta che sul collegio sindacale incombe la cura e la tenuta del libro delle adunanze e delle deliberazioni (nel quale saranno trascritti i verbali delle riunioni e sarà dato conto delle attività effettuate e degli accertamenti eseguiti), mentre della consegna di tale libro, come di tutti i libri della società, è responsabile l’amministratore, trattandosi pur sempre di libro sociale obbligatorio che la società deve tenere, come espressamente prevede l’art. 2478 c.c., oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell’articolo 2214 c.c.; sul collegio sindacale incombe dunque unicamente la sua cura; la tenuta a cura del collegio sindacale è cosa diversa dall’obbligo di tenuta di tale libro che grava sulla società”.

Quanto al rapporto tra la bancarotta fraudolenta documentale ed il falso in bilancio nel caso tale ipotesi sia seguita da fallimento della società di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, R.D. 267/1942, tale delitto integra un’ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria e si distingue dal falso in bilancio previsto dall’art. 2621 c.c., che è reato sussidiario punito a prescindere dall’evento fallimentare, sia dalla bancarotta documentale propria concernente ipotesi di falsificazione di libri o di altre scritture contabili.

Infine, di particolare interesse risulta anche il passaggio inerente il rapporto tra la prescrizione del reato e la recidiva nella parte in cui si stabilisce che ai fini della prescrizione del reato, deve tenersi conto della recidiva ad effetto speciale ancorché siano annullati i suoi effetti ai fini della pena per essere stata ritenuta subvalente o equivalente nel giudizio di bilanciamento con le concorrenti circostanze attenuanti.

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